(Aankomend) statutair-directeur/bestuurder? Voorkom persoonlijke aansprakelijkheid.

07-11-2017

Een rechtspersoon (zoals een besloten/naamloze vennootschap, vereniging of stichting) heeft weliswaar een zelfstandige positie in het rechtsverkeer, maar die positie vrijwaart haar bestuurders niet per definitie van aansprakelijkheid. Bestuurders kunnen ook persoonlijk aansprakelijk zijn voor schade of tekorten, als in naam van de rechtspersoon wordt gehandeld. Daarnaast binden degenen die namens een nog op te richten of in te schrijven rechtspersoon handelen, (ook) zichzelf.

Onderstaand een overzicht op hoofdlijnen van negen vormen van aansprakelijkheid van ‘oprichters’ (1) en bestuurders (2 t/m 9), met de besloten vennootschap (bv) -als meest voorkomende entiteit- als uitgangspunt.

 

1. Rechtshandelingen vóór oprichting 

Degenen die een rechtshandeling verrichten (zoals het sluiten van een overeenkomst) namens een op te richten bv binden zichzelf, totdat de bv na haar oprichting (bij notariële akte) de rechtshandeling heeft bekrachtigd. Uitzondering op deze regel is dat de handelende personen hebben bedongen dat zij bij het uitblijven van bekrachtiging door de bv niet zelf zullen zijn gebonden.

 

Als de bv haar verplichtingen uit de bekrachtigde rechtshandeling niet nakomt, zijn degenen die namens de op te richten bv handelden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die de wederpartij daardoor lijdt. Ook kan sprake zijn van persoonlijke aansprakelijkheid, als de bekrachtiging zélf onrechtmatig blijkt.

 

Voorwaarde voor aansprakelijkheid is dat degenen die handelden, wisten of redelijkerwijs konden weten dat de bv haar verplichtingen niet zou kunnen nakomen. Die wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn, wanneer de bv binnen een jaar na de oprichting in staat van faillissement wordt verklaard.

 

2. Rechtshandelingen vóór inschrijving handelsregister

Bestuurders zijn verplicht een bv in het handelsregister te laten inschrijven en (onder meer) de oprichtingsakte bij de kamer van koophandel te deponeren. Tot voltooiing daarvan zijn de bestuurders naast de bv hoofdelijk aansprakelijk voor rechtshandelingen die de bv binden.

 

3. Misleidende cijfers

Indien door de jaarrekening, door tussentijdse cijfers die de bv bekend heeft gemaakt of door het bestuursverslag een misleidende voorstelling van de toestand van de bv wordt gegeven, zijn de bestuurders tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade als gevolg van die misleiding. De bestuurder die bewijst dat dit aan hem niet te wijten is, is niet aansprakelijk.

 

4. Belastingen en premies

Bestuurders kunnen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor (onder meer) de loonbelasting, omzetbelasting, accijns en milieuheffingen voor zover de bv is onderworpen aan vennootschapsbelasting en niet in staat is aan de verplichting tot afdracht te voldoen. Aan aansprakelijkheid kan een bestuurder ontkomen door betalingsonmacht van de bv direct bij (onder meer) de Ontvanger (waaronder de Belastingdienst) te melden. Melden alleen is echter niet afdoende.

 

Ook bij melding is een bestuurder aansprakelijk, indien aannemelijk is dat het niet-betalen van de belasting-/premieschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan de melding. De Ontvanger dient aan te tonen dat aan deze voorwaarde wordt voldaan. 

 

Als niet aan de meldingsplicht wordt voldaan, is een bestuurder in beginsel aansprakelijk. In dit verband wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten, als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan de melding. De bestuurder heeft de mogelijkheid dit vermoeden te weerleggen door aannemelijk te maken dat het uitblijven van betaling niet aan hem is te wijten. In dit geval is de bewijslast dus omgekeerd en rust deze op de bestuurder.

 

5. Inkoop eigen aandelen en uitkering dividend

Bestuurders zijn aansprakelijk voor het tekort (plus wettelijke rente) dat door verkrijging van eigen aandelen of door uitkering van dividend is ontstaan, indien de bestuurders wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat de bv na verkrijging respectievelijk na uitkering van dividend niet kan voorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem is te wijten dat de bv de verkrijging of uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. 

 

6. Onbehoorlijk bestuur

Een bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Bij onbehoorlijke vervulling is de bestuurder aansprakelijk, indien hem een persoonlijk ernstig verwijt (een onmiskenbare duidelijke tekortkoming) kan worden gemaakt. Dit kan het geval zijn als in strijd wordt gehandeld met wettelijke of statutaire bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen. Voorbeelden zijn het nemen van onverantwoorde financiële risico’s en het ondergeschikt maken van het vennootschapsbelang aan het eigen privébelang. Disculpatie is mogelijk, indien de bestuurder aantoont dat mede gelet op de aan anderen (medebestuurders) toebedeelde taken, hem geen ernstig verwijt treft én hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de tekortkoming af te wenden.

 

7. Onrechtmatig handelen

Bestuurders kunnen door een schuldeiser aansprakelijk worden gesteld, indien sprake is van onrechtmatig handelen. Een bestuurder handelt onrechtmatig tegenover een schuldeiser als hij namens de bv verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de bv niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden. Ook kan van onrechtmatig handelen sprake zijn als de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de bv contractuele verplichtingen niet nakomt en daardoor schade aan de andere contractspartij berokkent, waarvan de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. 

 

8. Faillissement

Bij faillissement van een bv is iedere bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor het faillissementstekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld én aannemelijk is dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Wettelijke vermoedens van onbehoorlijke taakvervulling zijn het niet bijhouden van een deugdelijke administratie en het niet tijdig publiceren van de jaarrekening. De bestuurder kan tegenbewijs leveren dat geen sprake is geweest van onbehoorlijke taakvervulling (waardoor het faillissement (in belangrijke mate) is veroorzaakt). 

 

Ook zogenaamd ‘paulianeus handelen’ kan tot aansprakelijkheid leiden. Kort gezegd gaat het daarbij om onverplichte handelingen (kort) voor het faillissement met benadeling van schuldeisers tot gevolg, vaak met als doel om de vennootschap nog snel leeg te halen. 

 

9. Strafbare gedragingen

Ook rechtspersonen kunnen strafbare feiten begaan. Te denken valt aan milieu- of economische delicten, met mogelijk (forse) boetes als sanctie. 

 

Als een rechtspersoon een strafbaar feit heeft gepleegd, kunnen ook degenen die tot het feit opdracht hebben gegeven en degenen die feitelijk leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, worden vervolgd. Per geval zal dienen te worden beoordeeld of een bestuurder is opgetreden als opdrachtgever en/of feitelijk leidinggevende in strafrechtelijke zin.

 

Verder bestaan specifieke strafbaarstellingen voor bestuurders (en commissarissen), zoals met betrekking tot publicatie van een onjuiste jaarrekening, faillissementsfraude en benadeling van rechtspersoon en schuldeisers en eigenmachtig handelen bij surséance van betaling terwijl medewerking van een bewindvoerder is vereist.

 

Disclaimer

Dit artikel geeft algemene voorlichting en dient niet als (vervanging voor) advies. Het gebruik van de inhoud is voor eigen rekening en risico. Consulteer voor concreet advies een ter zake kundig advocaat/jurist.

 

Mr. Erik Luijendijk

e.luijendijk@kbsadvocaten.nl

Tel. (030) 21 22 845