Bestuurders met een tegenstrijdig belang

15-08-2008

Sinds 2002 is in de jurisprudentie nogal wat stof opgewaaid over besluiten door besturen, waarbij de bestuurder (persoonlijk of als vennootschap) een tegenstrijdig belang had met dat van de bestuurde vennootschap. Dergelijke besluiten staan bloot aan een nietigheidsberoep door latere bestuurders, teleurgestelde aandeelhouders, een curator of andere belanghebbenden.

 

Artikelen 2:146 en 2:256 BW bevatten volgens de Hoge Raad dwingend recht en bepalen dat de aandeelhoudersvergadering steeds bevoegd is een commissaris of een ander als bestuurder aan te wijzen ingeval sprake is van een tegenstrijdig belang tussen de bestuurder en de vennootschap. Er dient in beginsel aparte besluitvorming in de aandeelhoudersvergadering over de conflicterende situatie plaats te vinden.
Deze regel geldt ook als de bestuurder en de aandeelhouder feitelijk één en dezelfde (rechts)persoon zijn.

Na het arrest van de Hoge Raad op 3 mei 2002 (NJ 2002, 373) ontstond een toevloed aan procedures en jurisprudentie, waarbij vaak ook curatoren van failliete vennootschappen waren betrokken. Als een curator ontdekte dat bij een bepaald besluit sprake kon zijn van een tegenstrijdig belang, werd al snel de nietigheid van het besluit ingeroepen en de in dat kader betaalde gelden van een derde teruggevorderd ten behoeve van de faillissementsboedel.
Ook ontstond een hoop papierwerk door vooraf of achteraf besluiten over tegenstrijdige belangen in notulen van aandeelhoudersvergaderingen veilig te stellen. Bepaalde situaties bleven ook onduidelijk, omdat de regeling van het tegenstrijdig belang ontleend is aan een Europese Richtlijn en het Europese Hof van Justitie over de werking ervan uitsluitsel diende te geven.

Ten aanzien van de enig aandeelhouder tevens bestuurder van vennootschappen had deze ontwikkeling merkwaardige gevolgen. De aandeelhouder moest elke keer bij tegenstrijdige belangen in aandeelhoudersvergaderingen zijn positie en besluitvorming nauwlettend bewaken. Zo kon het gebeuren, dat een besluit door de holding over een kredietovereenkomst kon worden teruggedraaid, waardoor de bank het debetsaldo van enkele werkmaatschappijen niet kon verrekenen met het creditsaldo van andere werkmaatschappijen (arrest ABN AMRO/Dijkema qq d.d. 14 juli 2006; JOR 2006/179). Bekend was dat derden een beroep konden doen op de nietigheid van een met tegenstrijdig belang genomen besluit, hoewel aan de wetsbepalingen in Boek 2 in beginsel geen externe werking was toegekend. Eerder had de Hoge Raad uitgemaakt in het Bibolini-arrest d.d. 17 december 1982 (NJ 1983, 480) dat (a) de externe partij geen beroep kan doen op het besluit als men met het tegenstrijdig belang bekend was en (b) de vennootschap in die situatie zich aan het besluit kan onttrekken door de betreffende verbintenis niet na te komen (in het Mediasafe II-arrest d.d. 11 september 1998; NJ 1999, 171).

In het arrest Bruil Combex d.d. 29 juni 2007 (JOR 2007/169) heeft de Hoge Raad nadere uitleg gegeven aan het begrip tegenstrijdig belang. Tot dan werd tegenstrijdig belang aanwezig geacht, zodra de bestuurder naast het vennootschapsbelang nog een ander eigen belang had, ongeacht of dit belang daadwerkelijk een rol had gespeeld. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat die tegenstrijdigheid van invloed moet zijn geweest op de besluitvorming.

Op 21 maart 2008 heeft de Hoge Raad in de Pinakel-beschikking (JOR 2008/124) bevestigd dat van de wettelijke regeling niet kan worden afgeweken, maar dat niet altijd een separaat besluit van de aandeelhoudersvergadering nodig is om de vennootschap te vertegenwoordigen in geval van een conflicterend belang. Derden kunnen met een simpel beroep op alleen het ontbreken van een aandeelhoudersbesluit een transactie met conflicterend belang niet ongedaan maken.
 

Hoewel de contouren van conflicterende bestuurlijke belangen voor externe partijen duidelijker zijn geworden, blijft het voor de bestuurder in intern opzicht oppassen geblazen.
Uitgangspunt blijft dat men als bestuurder in de besluitvorming over de door hem bestuurde onderneming de belangen van die onderneming behoort te dienen en bij conflicterende belangen zich daarvan gewaar moet zijn. Anders ontstaat het risico dat het betreffende besluit achteraf wordt teruggedraaid. Dan zijn bestuurdersaansprakelijkheden evenmin uitgesloten. Dit geldt ook in de situatie dat de bestuurder een stichting of andere rechtspersoon is, die tevens aandeelhouder is van één of meerdere vennootschappen.
 

 

Mr. Jim Kluyver

jr.kluyver@kbsadvocaten.nl

Tel. (030) 21 22 868