Garantstelling holding en toch aansprakelijkheid bestuurder?

07-02-2017

Geregeld duiken in de jurisprudentie over bestuurdersaansprakelijkheid situaties op, waarin leveranciers extra zekerheden van hun afnemers verlangen. Dat is één van de gevolgen van een voortdurende economische crisis. Na ervaringen met wanbetalingen verlangt men garanties van de debiteur. Zie hier een voorbeeld waarover verschillend kan worden gedacht.

 

Garantie

In een door het Hof Den Bosch beoordeelde geval had een kunststofleverancier zijn financieel zwakke afnemer gevraagd een garantstelling door de holding af te geven. Dit was voor het jaar 2011 gedaan en bij verlenging voor het volgende jaar 2012 was de garantstelling verhoogd naar € 200.000,=. Tevens was in de garantstelling opgenomen: "Bij onmacht van (de dochtervennootschap) zal (de leverancier) vooraf worden geïnformeerd om hiertoe gezamenlijk een oplossing hiertoe uit te werken." Het Nederlands van deze bepaling is voor verbetering vatbaar en het gekozen begrip "onmacht" is juridisch niet afgebakend. Dat biedt ruimte voor interpretatie door de rechter.

 

Casus

Eind februari 2012 wijst de bank een aanvullend financieringsverzoek van de afnemer af. Niettemin wordt het bestaande krediet voorlopig gecontinueerd.

Medio maart 2012 stelt de afnemer aan de bank voor om medewerking te verlenen aan een doorstartscenario, waarbij de activiteiten van de dochtervennootschap/werkmaatschappij worden gestaakt. Eind maart 2012 laat de bank weten daarover nader overleg te wensen. Begin april wordt evenwel de dochtervennootschap failliet verklaard en eind april de holdingvennootschap.

De vordering van de kunststofleverancier blijft onbetaald en bedraagt ruim € 133.000,=. Vervolgens wordt de bestuurder van de failliete vennootschappen persoonlijk gedagvaard om die vordering te betalen.

 

Rechtbank

De rechtbank wijst de vordering op de bestuurder af, omdat ten tijde van de tweede garantstelling geen sprake was van een situatie dat een faillissement van de holding nagenoeg onvermijdelijk was. De rechtbank vond ook niet, dat de bestuurder een ernstig verwijt kon worden gemaakt door de leverancier niet tijdig te informeren over de verslechterde situatie. De rechtbank stelde ook vast dat de curator had geconcludeerd dat hier geen sprake is van onbehoorlijk bestuur.

 

Hof

Het Gerechtshof oordeelt evenwel anders en is van mening dat een bestuurder nog altijd onrechtmatig kan handelen jegens een bepaalde schuldeiser in weerwil van het oordeel van de curator over (on)behoorlijk bestuur (ECLI:NL:GHSHE:2016:4413).

 

Het Hof stelt vervolgens vast, dat aan de zogenaamde Beklamel-norm niet wordt voldaan; een norm uit een arrest van de Hoge Raad uit 1989, waarbij de bestuurder persoonlijk aansprakelijk wordt als hij verplichtingen voor de vennootschap is aangegaan terwijl hij wist of behoorde te weten dat de vennootschap niet daaraan zou kunnen voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de daardoor ontstane schade. Het enkele besef van een risico dat niet aan de verplichtingen zal kunnen worden voldaan is voor de vereiste wetenschap onvoldoende.

Wel vindt het Hof dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt door de leverancier n­et vooraf te informeren over de onmacht van de holding. Daardoor heeft de bestuurder bewerkstelligd, dat voorlopig nog werd door geleverd dan wel de leverancier de geleverde goederen niet heeft kunnen terughalen onder haar eigendomsvoorbehoud of contante betaling bij verdere leveranties had kunnen vragen.

 

Volgens het Hof is een juiste interpretatie van de garantieclausule, dat de holding de leverancier tijdig zou waarschuwen indien een situatie zou ontstaan dat de holding haar garantstelling niet meer zou kunnen waarmaken en/of er een ernstige dreiging zou zijn dat de holding de garantstelling niet meer hard zou kunnen maken. Volgens het Hof diende zich dat moment aan bij de afwijzing van de bank voor aanvullende financiering op 29 februari 2012. De sindsdien verstuurde facturen aan de dochtervennootschap komen voor rekening van de bestuurder persoonlijk (circa € 20.000,=).

 

Commentaar

In feite wordt de holding wanprestatie in de garantieverplichtingen verweten waarvoor de bestuurder persoonlijk opdraait. De vraag is of dat gerechtvaardigd is in deze situatie, waarbij de bestuurder zal hebben gepoogd het voortbestaan van het bedrijf te redden, terwijl de holding voorlopig nog leek te kunnen voortbestaan. Hier is eigenlijk toch de Beklamelnorm op de dochtervennootschap toegepast terwijl het handelen van de holding werd getoetst. Dat een garantieverplichting niet wordt nageleefd, wil op zich niet zeggen dat de bestuurder van de holding daarvan persoonlijk een ernstig verwijt moet worden gemaakt.  

 

Op enig moment is een reddingsactie niet meer zinvol en dan dient het bestuur van de vennootschap zich af te vragen of direct de deuren moeten worden gesloten en geen enkele verplichting meer moet worden aangegaan. In zo'n laatste fase doet het bestuur nog weleens een uiterste poging en probeert men te redden wat er te redden valt zonder alle toeleveranciers te informeren. Dit laatste is nogal riskant, zoals meer en meer in de lagere rechtspraak wordt bevestigd. Daarbij komt dat achteraf oordelen in een gerechtelijke procedure makkelijker is dan in de stroomversnelling van de hectiek voorafgaand aan een faillissement; een situatie overigens waarmee de meeste bestuurders geen enkele ervaring hebben.  

 

De lering van deze uitspraak is, dat garanties niet voor tweeërlei uitleg vatbaar mogen zijn. Partijen behoren over en weer te weten waarop precies aanspraak kan worden gemaakt èn in welke situatie. De norm van een ernstig verwijt aan het bestuur in geval van niet-naleving van een garantie is voor de ene rechter niet vervuld en voor de andere rechter wel, zoals uit deze procedure blijkt. 

 

Mr. Jim Kluyver

jr.kluyver@kbsadvocaten.nl

Tel. (030) 21 22 868