Pas op met onbedoelde aanbesteding

17-06-2013

Veel ziekenhuizen hanteren bij de inkoopprocessen standaardcontracten die gebaseerd zijn op aanbestedingsdocumenten. Dat kan onder omstandigheden tot gevolg hebben dat sprake is van een private aanbesteding waarbij zij gebonden zijn aan de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht.

 

Algemene ziekenhuizen zijn als private partijen in beginsel niet aanbestedingsplichting (Hoge Raad, 1 juni 2007, LJN: AZ9872). Voor algemene ziekenhuizen geldt als uitgangspunt dat zij, net als andere private partijen, een ruime contractsvrijheid hebben, welke vrijheid slechts wordt begrensd door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dat is vaste jurisprudentie sinds 1957 (HR 15 november 1957, NJ 1958/68, Baris/Riezenkamp).

 

De laatste jaren is een tendens waarneembaar dat de voornoemde contractsvrijheid wordt beperkt in gevallen waarin een private partij meerdere partijen uitnodigt om in een tenderprocedure aanbiedingen te doen. Ondanks het feit dat de betreffende private partijen geen aanbestedende diensten zijn, wordt in de jurisprudentie geoordeeld dat zij gelet op de inhoud van de offerteaanvraag en de daardoor bij de wederpartij gewekte verwachtingen toch de aanbestedingsrechtelijke beginselen dienen te respecteren en dat zij derhalve het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel dienen te eerbiedigen. Zie bijvoorbeeld: Hoge Raad, 4 april 2003, LJN:AF2830, Gerechtshof Amsterdam, 20 september 2011, LJN: BT1963, Voorzieningenrechter Rechtbank Leeuwarden, 3 oktober 2012, LJN: BX9015, Rechtbank ’s-Gravenhage, 3 oktober 2012, LJN: BY0155.

 

Op deze ontwikkeling is, met name na voornoemd arrest van het Gerechtshof Amsterdam van 20 september 2011, veel kritiek gekomen. In die zaak had KLM zich in de offerteaanvraag (“Request for Quotation”) het recht voorbehouden om, na ontvangst van de offertes van partijen, met een of meer partijen nader te onderhandelen. KLM heeft na ontvangst van alle offertes slechts een partij de gelegenheid gegeven de offerte nog aan te passen en vervolgens deze partij ook geselecteerd. Een van de overige gegadigden (CCC) kwam daar tegen op met de stelling dat het handelen van KLM in strijd was met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

 

De Rechtbank Amsterdam oordeelde dat het KLM - gelet op de in de offerteaanvraag gemaakte voorbehouden - vrij stond om slechts met een partij nader te onderhandelen en een overeenkomst aan te gaan. In hoger beroep oordeelde het Gerechtshof Amsterdam echter anders. Het Gerechtshof overwoog dat de door KLM gehanteerde procedure een private aanbesteding was, op welke aanbesteding de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing is. Wel brengt de keuze van KLM voor een aanbestedingsprocedure volgens het Gerechthof mee dat: “zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. De toegelaten inschrijvers, waaronder CCC, mochten dan ook vooraf redelijkerwijs de verwachting hebben dat KLM als private aanbesteder die beginselen in acht zou nemen. Dat het gaat om professionele partijen doet daaraan niet af. Integendeel, professionele partijen zullen bekend zijn met de grondregels van de aanbestedingsprocedure en de verwachting hebben dat die grondregels worden nageleefd.”

 

In cassatie heeft de Hoge Raad (zie HR 3 mei 2013: LJN: BZ2900) het arrest van het Gerechtshof Amsterdam vernietigd. De Hoge Raad overweegt dat bij een private aanbestedingsprocedure de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet per definitie is gegeven. Deze beginselen behoeven niet bij iedere aanbesteding in acht te worden genomen, maar "hun toepasselijkheid is onder meer afhankelijk is van de aanbestedingsvoorwaarden en de verwachtingen die de (potentiële) aanbieders op basis daarvan redelijkerwijs mochten hebben. Uit de contractsvrijheid vloeit voort dat het partijen in een aanbesteding door een private (rechts)persoon in beginsel vrijstaat om in de aanbestedingsvoorwaarden de toepasselijkheid van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel uit te sluiten. Dit laat onverlet dat een beroep op een zodanige uitsluiting in verband met de bijzondere omstandigheden van het betrokken geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn".

 

Hoewel de Hoge Raad aangeeft dat de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht niet bij een iedere aanbesteding in acht behoeven te worden genomen, volgt uit de overwegingen van de Hoge Raad wel dat het raadzaam is om de toepassing van deze beginselen dan uitdrukkelijk uit te sluiten. De overige omstandigheden van het geval (waaronder de overige uitgangspunten van de offerteaanvraag) mogen vervolgens niet tot gevolg hebben dat de uitsluiting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

 

Een eenduidige en heldere redactie van uw inkoopdocumenten is in het licht van het voorgaande van groot belang. De advocaten van de sectie Ondernemingsrecht zijn u daarbij graag van dienst.

 

Mr. Niels van den Burg

n.vandenburg@kbsadvocaten.nl

Tel. (030) 21 22 868