Wat te doen als een schuldenaar verhaal frustreert?

08-11-2017

Een schuldenaar die niet betaalt en (moedwillig) geen verhaal biedt. Executie van een tot betaling veroordelend vonnis haalt dan niets uit. Ook aanvraag van het faillissement heeft dan doorgaans weinig zin. Kortom: verlies nemen en vordering afboeken? Niet in alle gevallen.

 

Bij een vordering op een rechtspersoon (zoals een besloten vennootschap) kan de rekening aan een bestuurder persoonlijk worden gepresenteerd, als hij tegenover de schuldeiser ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook kan een andere rechtspersoon naast de betrokken bestuurder(s) aansprakelijk zijn, bijvoorbeeld als vermogen van de een naar de andere vennootschap is overgeheveld, met het oogmerk om verhaal onmogelijk te maken. Beide uitwegen voor verhaal op een ander dan de oorspronkelijke schuldenaar worden hieronder toegelicht, met de rechtspersoon als uitgangspunt. 

 

1. Verhaal op de bestuurder

 

bestuurdersaansprakelijkheid

Vóór het sluiten van een overeenkomst zal een bestuurder zich ervan dienen te vergewissen dat ‘zijn’ rechtspersoon aankomende contractuele verplichtingen zal kunnen nakomen en in geval van schade verhaal zal kunnen bieden. Het veronachtzamen van die verantwoordelijkheid wordt beschouwd als een persoonlijk ernstig verwijt. Zo’n verwijt zal leiden tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor de schade van de schuldeiser (vrij vertaald: zijn vordering plus kosten), als vaststaat dat de bestuurder wist of behoorde te weten dat de financiële situatie van de rechtspersoon aan betaling en verhaal in de weg zou staan. Ofwel: een betalingsverplichting namens de rechtspersoon aangaan terwijl de bestuurder wist of behoorde te weten dat die verplichting financieel onverantwoord is, leidt tot eigen aansprakelijkheid van die bestuurder. Deze regel staat bekend als de Beklamel-norm uit het gelijknamige arrest van de Hoge Raad uit 1989 (NJ 1990, 286). 

 

Wetenschap van een (te) slechte financiële situatie is niet de enige grond voor bestuurdersaansprakelijkheid. Ook selectieve betaling kan een bestuurder worden verweten, in die zin dat bewust een toestand wordt bewerkstelligd die betaling van een schuld verhindert. Dit kan met vermogensonttrekking gepaard gaan, door het leeghalen van de ene rechtspersoon en het onderbrengen van haar activa bij een andere rechtspersoon.

 

uit de praktijk

In haar uitspraak van 25 april 2017 honoreerde de Rechtbank Overijssel de vorderingen van twee schuldeisers van een besloten vennootschap tegen haar bestuurder (ECLI:NL:RBOVE:2017:1976). Het betrof een tandartspraktijk (in de vorm van een bv) die facturen van twee leveranciers onbetaald liet. Terwijl de financiële situatie al verslechterd was en ook nog slechter werd, bleef de bestuurder van de praktijk toch bestellingen plaatsen en goederen afnemen. Daardoor trof de bestuurder een persoonlijk ernstig verwijt, op grond waarvan hij tot betaling van de onbetaald gelaten facturen (ten titel van schade) werd veroordeeld. 

 

ook tweedegraadsbestuurders

Op 17 februari 2017 (ECLI:NL:HR:2017:275) heeft de Hoge Raad bevestigd dat deze vorm van bestuurdersaansprakelijkheid (op grond van wetsartikel 2:11 BW) ook rust op ‘tweedegraadsbestuurders’. Een tweedegraadsbestuurder is de bestuurder van de (eerstegraads) rechtspersoon-bestuurder van een rechtspersoon. Anders gezegd en veel voorkomend: de bestuurder (vaak van vlees en bloed) van de holding die op haar beurt bestuurder is van een werkmaatschappij. Bij benadeling van schuldeisers als gevolg van onbehoorlijk bestuur kan de tweedegraadsbestuurder zich dus niet achter de tussenliggende vennootschap (met mogelijk een gering vermogen) verschuilen. Escapevoor de bestuurder is dat hij stelt en zo nodig bewijst (en dus niet de schuldeiser), dat hem persoonlijk géén ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de (eerstegraads) rechtspersoon-bestuurder is gebaseerd. 

 

2. Verhaal op een andere rechtspersoon (en de bestuurder)

 

misbruik identiteitsverschil rechtspersonen

Degene die volledige of overheersende zeggenschap heeft over twee (of meer) rechtspersonen kan misbruik maken van hun identiteitsverschil, bijvoorbeeld door vermogen aan de ene rechtspersoon te onttrekken en bij de andere rechtspersoon onder te brengen, met het oogmerk om verhaal te frustreren. Het maken van dergelijk misbruik wordt doorgaans aangemerkt als een onrechtmatige daad, die verplicht tot het vergoeden van de schade die door dat misbruik aan derden (zoals een schuldeiser) wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding rust op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen tot medewerking aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht (doorgaans: de bestuurder) én op de betrokken rechtspersonen zelf. Deze regel volgt uit het Rainbow-arrest van de Hoge Raad van 13 oktober 2000 (ECLI:NL:HR:2000:AA7480). Als aanvullende grondslag zou overigens het onrechtmatig profiteren van misbruik door de rechtspersoon kunnen worden gesteld. 

 

uit de praktijk

Een recent voorbeeld van onrechtmatig misbruik van het identiteitsverschil tussen rechtspersonen is de zaak waarover de Rechtbank Den Haag op 26 april 2017 oordeelde (ECLI:NL:RBDHA:2017:4530). In die zaak was sprake van een vordering op een ‘Ltd’ (Limited, een entiteit naar Engels recht) uit hoofde van een huurovereenkomst. Deze Ltd werd opgeheven. Kort daarvoor werd een besloten vennootschap opgericht, waaronder dezelfde activiteiten werden voortgezet. Feitelijk bleef verder alles hetzelfde, zoals activiteiten, bestuurder, naam, vestigingsadres, logo, website en e-mailadres. 

 

De schuldeiser stelde dat sprake was van misbruik van het identiteitsverschil tussen de Ltd en de besloten vennootschap en sprak de (nieuwe) vennootschap én haar bestuurder aan voor betaling van de vordering op de Ltd, op grond van onrechtmatige daad. De rechtbank stelde de schuldeiser in het gelijk. De rechtbank oordeelde dat het misbruik erin bestond dat de bestuurder met het beëindigen van de ondernemingsactiviteiten van de Ltd en het opstarten van vrijwel dezelfde activiteiten in de vennootschap geen ander oogmerk had dan de schuldeiser als crediteur te benadelen, en wel door het verijdelen van (verder) verhaal van de schuldeiser op het vermogen van de Ltd. Zowel de bestuurder als de vennootschap werd tot betaling van de openstaande huurpenningen (ten titel van schade) veroordeeld. 

 

Overigens was in deze zaak ook een (tweede) zelfstandige grond voor aansprakelijkheid van de bestuurder aan de orde, omdat schuldeisers selectief werden betaald (zie hiervoor onderdeel 1). 

 

vereenzelviging 

De omstandigheden waaronder het misbruik plaatsvindt kunnen zo uitzonderlijk zijn, dat het identiteitsverschil tussen de rechtspersonen dient te worden weggedacht. Dit wordt vereenzelviging genoemd (ofwel: X = Y), de meest vergaande (rechtstreekse en buitenwettelijke) doorbraak van aansprakelijkheid. In dat geval kan een schuldeiser de andere rechtspersoon direct aanspreken voor betaling van zijn vordering op de rechtspersoon-schuldenaar die geen verhaal biedt (in plaats van vergoeding van schade, hetgeen niet dezelfde omvang als de oorspronkelijke vordering hoeft te hebben). Van vereenzelviging is slechts bij uitzondering sprake, hetgeen de Hoge Raad op 7 oktober 2016 heeft bevestigd (ECLI:NL:HR:2016:2285). 

 

turboliquidatie 

Misbruik van identiteitsverschil gaat in de praktijk geregeld gepaard met een turboliquidatie van de rechtspersoon waarop een vordering bestaat: de vennootschap wordt leeggehaald, ontbonden en uit het handelsregister uitgeschreven. De activiteiten van die rechtspersoon worden vervolgens onder de vlag van een andere rechtspersoon voortgezet. Zodoende wordt getracht het verhaal op vermogen te frustreren. Vaak wordt daarmee weggekomen, omdat bij uitschrijving aan de Kamer van Koophandel wordt opgegeven dat geen baten aanwezig zijn. In dat geval volgt ook geen boekenonderzoek, zoals wel door een curator wordt uitgevoerd in geval van een faillissement. 

 

In dit verband speelt mee dat de Hoge Raad op 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) heeft bevestigd dat bij de afwezigheid van baten, óók als er schulden zijn, het bestuur de rechtspersoon dient te ontbinden en uit te schrijven en niet -met een lege boedel in het vooruitzicht- het faillissement dient aan te vragen. Sterker: een faillissementsaanvraag kan dan als misbruik van bevoegdheid door het bestuur worden aangemerkt, omdat niet kan worden verlangd dat een curator zijn werkzaamheden verricht zonder dat daartegenover een vergoeding staat, aldus de Hoge Raad. 

 

Vanwege de hoge mate van fraudegevoeligheid van een turboliquidatie is op deze uitweg veel kritiek geuit. Schuldeisers blijven achter zonder verhaalsmogelijkheden. Een wetswijziging lijkt dan ook te zijn aangewezen. Niettemin komt het voor dat ook bij een turboliquidatie een andere partij kan worden aangesproken. Dit kan aan de orde zijn als de turboliquidatie gepaard gaat met overheveling van activa naar een andere rechtspersoon. Dit was ook het geval in de (inmiddels veelbesproken) uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 22 juni 2016 (ECLI:NL:RBMNE:2016:3415). De rechtbank wees de vordering van een schuldeiser op een rechtspersoon toe, omdat de contractspartij van die schuldeiser was ge-turbo-liquideerd en haar activa en activiteiten naar die andere rechtspersoon waren overgeheveld, met geen ander doel dan het frustreren van deze schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden. Kortom, ook bij turboliquidatie kan vereenzelviging worden aangenomen, met als gevolg dat een andere partij kan worden aangesproken. 

 

3. Conclusie en advies

Als een schuldenaar (moedwillig) geen verhaal biedt, kan de bestuurder of een andere (rechts)persoon onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk worden gehouden. De criteria daarvoor zijn streng. Niettemin bevestigt rechtspraak dat schuldeisers niet altijd bot vangen. 

 

Ter voorkoming van zinloze en kostbare rechtsmaatregelen tegen een andere partij dan de oorspronkelijke schuldenaar, is het (uiteraard) raadzaam eerst de kans van slagen te laten beoordelen. Ook dient te worden nagegaan of mogelijk andere stappen zijn aangewezen, zoals -als een rechtspersoon (vermoedelijk) toch nog baten heeft- een heropening van de vereffening van het vermogen van de rechtspersoon of -in geval van een werknemer die een beroep op de loongarantieregeling van het UWV toekomt- toch een faillissementsaanvraag. 

 

Disclaimer 

Dit artikel geeft algemene voorlichting. Het gebruik van de inhoud is voor eigen rekening en risico. Consulteer voor concreet advies een ter zake kundig advocaat/jurist. 

 

Mr. Erik Luijendijk

e.luijendijk@kbsadvocaten.nl

Tel. (030) 21 22 845