Zorgaanbieder klem tussen Governancecode en WTZi

24-10-2012

Bij vonnis in kort geding van 17 oktober jl. heeft de Voorzieningenrechter te Breda de vordering van een AWBZ-aanbieder, Stichting het Robertshuis, om alsnog te worden toegelaten tot de inkoopprocedure van CZ Zorgkantoor afgewezen (LJN: BY0511). De stichting zou de Zorgbrede Governancecode niet aantoonbaar hebben ingevoerd, aldus de Voorzieningenrechter.

 

In het kader van de inkoopprocedure diende de stichting een bestuursverklaring te ondertekenen, waarin onder meer was opgenomen:
“De zorgaanbieder beschikt over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ zorg en voldoet aan aantoonbaar aan de voorwaarden daarvoor […]
En:
“De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de zorgbrede Governancecode ingevoerd.2
Onderaan de pagina stond achter voetnoot 2:
“CZ Zorgkantoren verstaat hieronder dat een zorgaanbieder in ieder geval beschikt over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen, die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister.”

 

Volgens CZ was in de statuten van de stichting opgenomen dat de Raad van Toezicht kan worden ingesteld en opgeheven door een daartoe strekkend besluit van het bestuur, dat de aan de Raad van Toezicht toegekende bevoegdheden bij haar ontstentenis worden uitgeoefend door het bestuur, dat een bestuurder als zodanig defungeert indien hij toetreedt tot de Raad van Toezicht en dat het bestuur bij de benoeming van een nieuw lid door de Raad van Toezicht een bindende voordracht mag doen. Deze bepalingen zijn volgens CZ niet in overeenstemming met de Zorgbrede Governancecode 2010.

 

De stichting wees er in dit verband op dat, gegeven de tekst bij voetnoot 2, uit het inkoopdocument niet duidelijk was dat CZ ook ten aanzien van deze aspecten naleving van de Governancecode als voorwaarde stelde. Bovendien geeft de Governancecode geen dwingende voorschriften, maar is sprake van een richtlijn waarvoor geldt het pas-toe-of-leg-uit-beginsel. Uit de uitspraak blijkt overigens niet welke uitleg de stichting heeft gegeven in het kader van de afwijkingen van de Governancecode.

 

De Voorzieningenrechter overweegt dat voetnoot 2 weliswaar slechts naar het bepaalde in artikel 4.2 van de code verwijst, maar dat de code echter veel meer voorschriften en richtlijnen voor zorginstellingen bevat. Naar het oordeel van de Voorzieningenrechter moet het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk zijn geweest dat de organisatie van de zorgaanbieder niet alleen moet voldoen aan het bepaalde in artikel 4.2 van de code maar ook aan de andere eisen in de code. De rechter vervolgt dan:

“Het bepaalde in artikel 4.2 lid 9 en in artikel 4.4 lid 5 van de code zijn concrete eisen die geen ruimte bieden voor enige mate van beoordelingsvrijheid en niet voor meerdere interpretatie vatbaar zijn. De voorzieningenrechter stelt vast dat de statuten van het Robertshuis op de inschrijfdatum […] bepalen dat de instelling van een raad van toezicht en de opheffing daarvan ter vrije keuze van het bestuur staat. Dat betekent dat het toezicht op het bestuur niet gegarandeerd is. […]
Uit oogpunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers is CZ op deze gronden verplicht te weigeren om met het Robertshuis een zorgovereenkomst voor 2013 te sluiten.”

 

Het oordeel van de Voorzieningenrechter is op zijn minst ongelukkig te noemen. Aan het aan de Governancecode ten grondslag liggende pas-toe-of-leg-uit-beginsel wordt eenvoudig voorbij gegaan. Het voorschrift in de Governancecode dat de Raad van Toezicht ‘in de statuten verankerd’ (= vastgelegd) dient te zijn, wordt door de Voorzieningenrechter veranderd tot de norm dat het ‘toezicht op het bestuur gegarandeerd’ dient te zijn. Uit de Governancecode volgt dat niet. Wel volgt dit uit de WTZi. In het Uitvoeringsbesluit WTZi is in artikel 6.1 bepaald dat ‘er een orgaan is dat toezicht houdt op het beleid van de dagelijkse of algemene leiding van de instelling’. Voor zover de statuten van het Robertshuis aan het bestuur dus de mogelijkheid zouden geven om de Raad van Toezicht op te heffen, is dat in de praktijk geen reële optie. Wanneer men immers van die bevoegdheid gebruik zou maken, voldoet instelling vanaf dat moment niet meer aan de wettelijke toelatingsvereisten. Het (blijven) naleven van die eisen is in het inkoopdocument van CZ eveneens als voorwaarde gesteld.

 

Dat de Voorzieningenrechter met zoveel woorden overweegt dat CZ vanuit het oogpunt van gelijke behandeling verplicht zou zijn om het Robertshuis van een zorgovereenkomst uit te sluiten, gaat mijns inziens een brug te ver. De Zorgbrede Governancecode strekt er niet toe om aan alle zorgaanbieders dezelfde bestuursstructuur op te leggen. Slechts dient te zijn voorzien in zekere ‘checks and balances’. Volledigheidshalve wijs ik nog, naast het pas-toe-of-leg-uit-beginsel, op de in de code opgenomen dispensatiemogelijkheid voor kleine zorgaanbieders.

 

Uit deze uitspraak blijkt dat de tekst van de statuten van zorgaanbieders van groot belang kan zijn bij het contracteren met zorgverzekeraars c.q. zorgkantoren. Het enkel voldoen aan de WTZi is lang niet altijd meer voldoende. 

 

Voor de volledige uitspraak klik hier.
 

 

Mr. Jurriaan Verduijn

gj.verduijn@kbsadvocaten.nl

Tel. (030) 21 22 813