Bestuurdersaansprakelijkheid voor spookzorg

08-09-2018

Een zorginstelling én haar twee voormalig bestuurders zijn door het Gerechtshof Den Haag veroordeeld tot terugbetaling van gedeclareerde zorggelden en vergoeding van gemaakte kosten voor fraudeonderzoek. Het hof acht bewezen dat grootschalige fraude is gepleegd doordat (opzettelijk) op grote schaal behandelingen werden gedeclareerd die niet daadwerkelijk waren verricht. Beide bestuurders kan daarvan een persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt, aldus het hof.

 

Grootschalige fraude

 

In deze zaak gaat het om een zelfstandig behandelcentrum voor dermatologie (hierna: ‘de Kliniek’). Een deel van door deze Kliniek verrichte behandelingen betreft verzekerde zorg in de zin van de Zorgverzekeringswet (Zvw). Op grond van jaarlijkse zorgovereenkomsten met verzekeraars DSW en Stad Holland (hierna tezamen: ‘DSW’), kon de Kliniek aanspraak maken op vergoeding voor aan verzekerden van DSW verleende zorg. Vergoedingen werden gedeclareerd in de vorm van DBC’s (diagnose behandel combinaties). 

 

Naar aanleiding van een anonieme verklaring heeft DSW het declaratiegedrag van de Kliniek onderzocht. Uit dat onderzoek volgde volgens DSW dat de Kliniek fraude heeft gepleegd, op grond waarvan is gevorderd de Kliniek en haar bestuurders hoofdelijk te veroordelen tot terugbetaling van gedeclareerde zorggelden, vermeerderd met gemaakte (onderzoeks)kosten en rente.

 

Volgens DSW heeft de Kliniek fraude gepleegd door cosmetische behandelingen te verrichten waarvoor zij vervolgens DBC’s heeft gedeclareerd die verband houden met geheel andere diagnoses/behandelingen (bijvoorbeeld eczeem). Op die manier zou de Kliniek niet-verzekerde zorg administratief hebben ‘omgekat’ naar verzekerde zorg en daarmee ten onrechte vergoedingen van DSW uit de basisverzekering hebben ontvangen. De Kliniek betwist zich daaraan schuldig te hebben gemaakt.

 

De rechtbank heeft de vorderingen van DSW afgewezen. Volgens de rechtbank is voor ‘fraude’ bewuste valsheid, verzwijging of kwaadwilligheid vereist en levert een enkele (schuldloze) vergissing bij een DBC of een declaratie nog geen ‘fraude’ op, in de zin van de tussen partijen gesloten zorgovereenkomsten. DSW had een veelheid van onjuiste en onvolledige opgaven en informatie overgelegd, maar volgens de rechtbank bleek daar nog niet uit dat Kliniek zich bewust was van die onjuiste of onvolledige opgaven en informatie.

 

Anders dan de rechtbank komt het gerechtshof wél tot het oordeel dat fraude is gepleegd, doordat (opzettelijk) op grote schaal behandelingen werden gedeclareerd die niet daadwerkelijk waren verricht (‘spookzorg’). Het hof vindt dat de door DSW aangevoerde omstandigheden zodanig sterke aanwijzingen vormen dat de Kliniek heeft gefraudeerd, dat het hof in eerste instantie 'voorshands bewezen' acht dat de Kliniek zich aan deze vorm van fraude heeft schuldig gemaakt. Deze aanwijzingen werden kort gezegd ontleend aan een analyse van (afwijkend) declaratiegedrag in vergelijking met andere huidklinieken, ontbrekende registraties in elektronische patiëntendossiers, de verklaring van een hoogleraar dermatologie dat het gebruikelijke klachtenpatroon van patiënten niet rijmde met het declaratiegedrag van de Kliniek, verklaringen van huisartsen dat zij niet met de gedeclareerde aandoeningen bekend waren en niet hadden doorverwezen en, tot slot, ontbrekende declaraties voor geneesmiddelen die voor de gedeclareerde aandoeningen wel logischerwijs zijn aangewezen. Aan de Kliniek is vervolgens gelegenheid geboden om deze sterke aanwijzingen te ontzenuwen door het leveren van (tegen)bewijs. De Kliniek slaagde daarin echter niet.

 

Het hof heeft de Kliniek veroordeeld tot het terugbetalen van een (geschat) percentage van 80% van de gedeclareerde bedragen, omdat –in het kader van de bewijslast van partijen- als uitgangpunt is genomen dat 80% niet en 20% wel correct is gedeclareerd. Daarnaast is de Kliniek veroordeeld tot vergoeding van door DSW gemaakte onderzoekskosten.

 

Bestuurdersaansprakelijkheid

 

Het hof veroordeelt niet alleen de Kliniek, maar ook haar twee voormalig bestuurders. In dit verband stelt het hof voorop dat van bestuurders van een zorginstelling mag worden verwacht dat zij zodanig zicht hebben op de bedrijfsvoering, de administratie en de declaraties dat grootschalige fraude niet tot de mogelijkheden behoort.

 

Een van de bestuurders hield zich intensief bezig met de bedrijfsvoering. Zij was naar eigen zeggen vaak aanwezig, erg betrokken en wist wat er in de kliniek gebeurde. Zij was niet alleen verantwoordelijk voor de financiën en het organisatorisch management, maar ook daadwerkelijk nauw bij het declareren betrokken. Voor deze bestuurder komt daar volgens het hof bij dat gelet op de grootschalige fraude die in deze zaak (opzettelijk) is gepleegd, in beginsel zal mogen worden aangenomen dat zij daarvan heeft geweten en daarbij (derhalve) betrokken is geweest. Volgens het hof sluit dit ook aan bij haar verklaring dat het niet denkbaar is dat DBC’s ‘omgekat’ zouden kunnen worden zonder dat zij dat wist. Een andere verklaring is niet gegeven. Het hof neemt dan ook aan dat deze bestuurder de fraude heeft bewerkstelligd of toegelaten.

 

Verder kent het hof gewicht toe aan het ontbreken van een Raad van Toezicht, terwijl de Kliniek op grond van de Wtzi en het Uitvoeringsbesluit Wtzi is verplicht een toezichthoudend orgaan in te stellen. Ook wordt deze bestuurder verweten dat de Kliniek onvoldoende heeft meegewerkt aan de door DSW verlangde uitbreiding van het dossieronderzoek. Als bestuurder van de Kliniek had zij hierin een belangrijk aandeel.

 

De andere bestuurder komt er niet beter vanaf. Volgens het hof vervulde deze persoon een belangrijke rol bij de Kliniek, niet alleen als oprichter en als enig aandeelhouder van de B.V. of B.V.’s waarmee de Kliniek samenwerkte voor het inhuren van apparatuur en huidtherapeuten, maar ook omdat hij gedurende het grootste deel van de periode waarover de fraude zich uitstrekt, als de enige geregistreerde zorgverlener werkzaam was in de Kliniek en ook als echtgenoot van de andere bestuurder betrokken was bij de (dagelijkse) leiding van de Kliniek. Mede gelet op die belangrijke rol, zal volgens het hof in beginsel mogen worden aangenomen dat ook hij heeft geweten van de grootschalige (opzettelijke) fraude en daarbij betrokken is geweest. Een duidelijke verklaring op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de grootschalige fraude buiten deze bestuurder om zou hebben kunnen plaatsvinden, is niet aangevoerd en evenmin gebleken.

 

De omstandigheid dat deze bestuurder als getuige heeft verklaard dat hij alle overgelegde patiëntendossiers heeft bekeken en daarin geen enkele onregelmatigheid heeft ontdekt, wijst er volgens het hof op dat hij daarvoor bewust de ogen heeft gesloten -al dan niet met het oog op zijn financiële belangen bij de kliniek en de daarmee verbonden B.V. of B.V.’s, of daarbij zelf actief betrokken is geweest.

 

Verder ziet het hof aanleiding om de aansprakelijkheid van deze bestuurder niet te beperken tot de periode dat hij (statutair) bestuurder was. Ook in de periode daarvoor en daarna heeft hij naar het oordeel van het hof toegelaten of bewerkstelligd dat de Kliniek grootschalige fraude jegens DSW heeft gepleegd en moet hij, gelet op zijn positie bij de Kliniek en zijn verhouding tot de andere bestuurder ongetwijfeld in staat zijn geweest om daaraan een einde te maken.

 

Commentaar

 

Het hof komt tot de slotsom dat grootschalige fraude is gepleegd door sterke aanwijzingen voor fraude af te leiden uit een samenstel van omstandigheden en de Kliniek gelegenheid te geven om die conclusie te weerleggen. Die constructie (‘toon maar aan dat het niet zo is’) illustreert dat in civiele zaken fraude kan worden aangenomen, zonder uitdrukkelijk vast te stellen dat bewust onjuiste declaraties zijn ingediend.

 

De veroordeling van beide bestuurders persoonlijk is op zichzelf bijzonder, aangezien hoofdregel is dat alleen de rechtspersoon (in dit geval de Kliniek als stichting) zelf aansprakelijk kan worden gesteld voor schade als gevolg van het niet nakomen van wettelijke en contractuele verplichtingen. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan ook een bestuurder aansprakelijk zijn, als hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor beide bestuurders gaat dit volgens het hof op, met als resultaat dat allebei hoofdelijk worden veroordeeld tot (terug)betaling van dezelfde som als de Kliniek.

 

Het persoonlijk ernstig verwijt  aan het adres van beide bestuurders is gebaseerd op omstandigheden anders dan de (vaker voorkomende) omstandigheid dat ‘de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de rechtspersoon ertoe zou leiden dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen én ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade’. Deze ‘wetenschap van benadeling’ was niet aan de vorderingen van DSW ten grondslag gelegd en kon dan ook niet (zonder meer) worden toegepast. Ten aanzien van beide bestuurders heeft het hof aansprakelijkheid aangenomen op grond van ‘andere omstandigheden’, die tot de conclusie hebben geleid dat zij hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de Kliniek door het declareren van niet-verzekerde zorg, niet heeft voldaan aan -en heeft gehandeld in strijd met- haar wettelijke en contractuele verplichtingen. De hiervoor genoemde wetenschap van benadeling is daarin (dus) niet betrokken. Via de band van ‘andere omstandigheden’ lijkt daardoor gemakkelijker tot een persoonlijk ernstig verwijt en daarmee tot bestuurdersaansprakelijkheid te  kunnen worden geoordeeld.

 

In het verlengde hiervan is ook opmerkelijk dat het hof voor het oordeel dat sprake is van een persoonlijk ernstig verwijt, mede gewicht heeft toegekend aan het ontbreken van een Raad van Toezicht en het verlenen van onvoldoende medewerking aan de door DSW verlangde uitbreiding van het dossieronderzoek. Op zichzelf houden deze omstandigheden geen frauduleuze handelingen in. Ook kan onvoldoende medewerking achteraf (na de periode waarin aan DSW is gedeclareerd) niet aan de fraude hebben bijgedragen.

 

Cassatieberoep bij de Hoge Raad zal -als dat wordt ingesteld- moeten uitwijzen of het oordeel van het hof in al zijn facetten stand houdt.  

 

Uitspraken

 

Klik hieronder voor de uitspraken van het Gerechtshof Den Haag:

 

tussenarrest van 9 mei 2017 (ECLI:NL:GHDHA:2017:1189);

 

eindarrest van 31 juli 2018 (ECLI:NL:GHDHA:2018:1902).

 

Mr. Erik Luijendijk

e.luijendijk@kbsadvocaten.nl

Tel. (030) 21 22 845