Schone slapers hebben recht op Xella-vergoeding
Er zijn recent twee conclusies gepubliceerd van A-G De Bock over het bereik van de Xella-vergoeding inzake het slapend dienstverband.
Wat is een Xella-vergoeding?
Bij beschikking van 8 november 2019 oordeelde de Hoge Raad dat een ‘slapend dienstverband’ in beginsel moet worden beëindigd als de werknemer dat wenst en de werkgever geen redelijk belang heeft bij voortzetting daarvan.
Een ‘slapend dienstverband’ is een dienstverband dat na twee jaar arbeidsongeschiktheid van de werknemer niet door de werkgever is beëindigd. Terugkeer van de werknemer op de werkvloer valt ook niet te verwachten. Als de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd, is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd. Werkgevers kozen ervoor om het dienstverband ‘slapend’ te houden om zo geen transitievergoeding te hoeven betalen. Volgens de Hoge Raad getuigt dit niet van goed werkgeverschap. De Hoge Raad geeft als uitgangspunt dat de werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap is gehouden in te stemmen met een beëindigingsvoorstel van de werknemer (Xella-plicht). Dit, onder toekenning van een vergoeding. De vergoeding hoeft niet meer te bedragen dan hetgeen de werkgever aan transitievergoeding verschuldigd zou zijn bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op de dag na die waarop de werkgever wegens langdurige arbeidsongeschiktheid van de werknemer de arbeidsovereenkomst zou kunnen doen beëindigen (in beginsel na 104 weken ziekte). Deze vergoeding wordt de Xella-vergoeding genoemd.
Het moeten betalen van een transitievergoeding na een beëindiging wegens langdurige arbeidsongeschiktheid vonden veel werkgevers onrechtvaardig. Zij hebben immers voorafgaand aan die opzegging veelal gedurende twee jaar het loon doorbetaald en kosten gemaakt gericht op de re-integratie van de werknemer. Met de invoering van de Wet Compensatie Transitievergoeding is beoogd aan deze bezwaren tegemoet te komen. Sindsdien voorziet artikel 7:673e BW in een compensatieregeling voor werkgevers die na beëindiging van een dienstverband wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, waaronder begrepen een beëindiging met wederzijds goedvinden, een transitievergoeding hebben betaald. Een aanspraak op compensatie is mogelijk voor arbeidsovereenkomsten die op of na 1 juli 2015 zijn geëindigd (het moment van inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid).
Discussie over het bereik van de Xella?
Over het bereik van de Xella-vergoeding is de afgelopen tijd discussie ontstaan. A-G De Bock geeft nu antwoord op de vraag wat het bereik van de Xella-vergoeding is.
De eerste conclusie ziet op de Ammeraal-zaak. In deze zaak staat de vraag centraal of de werkgever aan de werknemer de Xella-vergoeding is verschuldigd, indien de loondoorbetaling is geëindigd vóór 1 juli 2015, maar de ontslagbevoegdheid pas daarna is ontstaan.
Volgens De Bock is dat het geval voor ‘semislapers’ en ‘verlate slapers’. Van een semislaper is sprake als de einde wachttijd 104 weken vóór 1 juli 2015 ontstaan, maar de ontslagbevoegdheid pas vanaf/na 1 juli 2015 is ontstaan, omdat er nog mogelijkheden zijn tot herstel (er is niet voldaan aan de 26-weken-eis). Van ‘verlate slapers’ is sprake als de einde wachttijd 104 weken vóór 1 juli 2015 ligt, maar wegens een loonsanctie van UWV de wachttijd is verlengd, waardoor de ontslagbevoegdheid pas ná 1 juli 2015 is ontstaan. Concreet betekent dit dat de werkgever ook deze dienstverbanden moet beëindigen en een Xella-vergoeding verschuldigd is, ook als het UWV geen compensatie biedt.
Voor de ‘diepslapers’ is dit anders en maakt De Bock een uitzondering. Van ‘diepslapers’ is sprake als zowel de einde wachttijd van 104 weken én de ontslagbevoegdheid beiden voor 1 juli 2015 zijn ontstaan. Vóór 1 juli 2015 bestond geen (aanspraak op) transitievergoeding. Voor deze gevallen geldt überhaupt geen transitievergoedingsplicht en dus evenmin een Xella-vergoeding.
De tweede conclusie ziet op de ESD-SIC zaak. In deze zaak staat de vraag centraal vanaf welk moment de Xella-plicht (de plicht om als goed werkgever in te stemmen met een beëindigingsvoorstel) geldt. Volgens de Bock geldt de Xella-plicht voor alle gevallen vanaf 1 juli 2015. Concreet betekent dit dat als de werkgever een dienstverband met de werknemer na 2015 had kunnen beëindigen na 104 weken ziekte, maar de werkgever dit niet heeft gedaan, de werkgever zich niet als goed werkgever heeft gedragen. De werkgever is dan alsnog, voor zover de arbeidsovereenkomst niet reeds is geëindigd (denk aan einde van rechtswege), gehouden de arbeidsovereenkomst te beëindigen en is de werkgever de Xella-vergoeding verschuldigd.
Het is nu aan de Hoge Raad om een beslissing te geven. De beslissing van de Hoge Raad zal, zodra deze is verschenen, in een volgende blog worden toegelicht.
Bij vragen over kunt u contact opnemen met Debby Kolk, Suzanne Steegmans, Zorana Koria of Lisa van Baarsel.
