Geen arbeidsovereenkomst vanwege (toekomstig) ondernemerschap
De laatste tijd is er veel aandacht voor schijnzelfstandigheid: is de werkende wel een ‘echte zzp’er (zelfstandige zonder personeel) of is feitelijk sprake van een arbeidsovereenkomst en dus van een werknemer? Het antwoord op die vraag is opnieuw actueel geworden, nu sinds 1 januari 2025 het handhavingsmoratorium van de Wet DBA is opgeheven en de Belastingdienst gaat handhaven op schijnzelfstandigheid.
Een overeenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst als de werkende de plicht heeft om (i) persoonlijke arbeid te verrichten tegen (ii) loon en (iii) hij de arbeid onder gezag van de werkgever verricht. Het element gezag ontbreekt bij een zzp’er. De vraag of al dan niet sprake is van een gezagsverhouding laat zich niet in één regel beantwoorden. De Hoge Raad heeft in 2023 in het welbekende Deliveroo-arrest een aantal niet-limitatieve gezichtspunten gegeven aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of sprake is van een gezagsverhouding (en dus van een arbeidsovereenkomst). Eén van die gezichtspunten is de mate waarin de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt.
In een recente zaak bij de kantonrechter te ’s-Hertogenbosch kwam de vraag, of de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst kwalificeert, aan de orde, waarbij in het bijzonder het gezichtspunt ondernemerschap een rol speelde.
Het ging in deze zaak -samengevat- om het volgende: A heeft een eigen bedrijf, die voor overname beschikbaar was, en B stelde zich als overnamekandidaat ter beschikking. Gezien een geplande vakantie van A kon de overname niet op korte termijn plaatsvinden, maar pas na zijn vakantie. Dat was voor B akkoord en B heeft in dat kader een aanbetaling van € 1.500,- voldaan. Gedurende de vakantieperiode van A heeft B werkzaamheden verricht voor het bedrijf van A. Na terugkomst van de vakantie van A is tussen partijen een discussie ontstaan over het overnamebedrag. A heeft vervolgens gezegd dat B geen werkzaamheden meer voor het bedrijf hoefde te verrichten. B heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat hij bij het bedrijf van A in dienst was op basis van een mondelinge arbeidsovereenkomst en meende recht te hebben op uitbetaling van verschillende arbeidsrechtelijke vergoedingen. A is het daarmee oneens en weigerde tot betaling van die vergoedingen over te gaan, waarna B een gerechtelijke procedure startte met het verzoek (het bedrijf van) A te veroordelen tot betaling van de arbeidsrechtelijke vergoedingen.
De kantonrechter beoordeelt de vraag, of tussen het bedrijf van A en B sprake is van een arbeidsovereenkomst, op basis van de Deliveroo gezichtspunten en komt tot de conclusie dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter komt tot deze conclusie onder meer vanwege het feit dat sprake is (geweest) van – (toekomstig) ondernemerschap. B had immers het voornemen om bedrijf A over te nemen. Wegens vakantie van A is B feitelijk gaan werken voor het bedrijf van A en gedroeg zich in dat kader feitelijk als eigenaar van A. Zo betaalde B in die periode zelfstandig lonen uit aan het personeel van bedrijf A en nam hij een nieuwe medewerker aan. Al deze activiteiten duiden er naar het oordeel van de kantonrechter op dat B als ondernemer werkzaamheden in bedrijf A heeft verricht. Weliswaar liep hij daarbij formeel nog geen ondernemingsrisico, maar met de beoogde overname zou dat ondernemingsrisico op korte termijn wel op hem overgaan.
Er is verder niet gebleken dat A een werkinstructie of werkkader heeft gegeven waarbinnen B de werkzaamheden moest uitvoeren. Ook is niet komen vast te staan dat B en A mondeling afspraken hebben gemaakt over het persoonlijk moeten verrichten van de werkzaamheden, de hoogte van de beloning en de wijze waarop deze zou worden betaald. Het ontbreken van afspraken over deze wezenlijke elementen van een arbeidsovereenkomst, vormen naar het oordeel van de kantonrechter ook belangrijke aanwijzingen dat er geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. De verzoeken van B worden afgewezen.
