Hoge Raad beantwoordt prejudiciële vragen Uber-zaak: ondernemerschap is niet van doorslaggevende betekenis voor de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst

De laatste tijd is er veel aandacht voor schijnzelfstandigheid: is de werkende wel een ‘echte zzp’er (zelfstandige zonder personeel) of is feitelijk sprake van een arbeidsovereenkomst en dus van een werknemer? Het antwoord op die vraag is opnieuw actueel geworden, nu sinds 1 januari 2025 het handhavingsmoratorium van de Wet DBA is opgeheven en de Belastingdienst gaat handhaven op schijnzelfstandigheid.

Van een arbeidsovereenkomst is sprake als de werkende de plicht heeft om (i) persoonlijke arbeid te verrichten tegen (ii) loon en (iii) onder gezag van de werkgever. Het element gezag ontbreekt bij een zzp’er. De vraag of al dan niet sprake is van een gezagsverhouding en dus van een arbeidsovereenkomst laat zich niet in één regel beantwoorden.

In 2023 heeft de Hoge Raad in het welbekende Deliveroo-arrest geoordeeld dat bij de vaststelling of sprake is van een gezagsverhouding -en dus van een arbeidsovereenkomst- moet worden gekeken naar de feitelijke wijze waarop wordt gewerkt. De bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst en het ‘label’ van de overeenkomst is niet van doorslaggevende betekenis. Om vast te stellen of sprake is van een gezagsverhouding -en dus van een arbeidsovereenkomst- kan onder meer worden gekeken naar de volgende niet-limitatieve gezichtspunten:

de aard en duur van de werkzaamheden;
de wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
de inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie;
de bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
de wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen is tot stand gekomen;
de wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd, alsook de hoogte van deze beloningen;
de vraag of werkende daarbij een commercieel risico loopt;
de vraag of de werkende zich in het economisch verkeer als ondernemer gedraagt (bij het verwerven van een reputatie, acquisitie, de fiscale behandeling, aantal opdrachtgevers en de duur waarvoor hij zich doorgaans aan een bepaalde opdrachtgever verbindt).

In oktober 2023 heeft het Gerechtshof Amsterdam in de Uber-zaak prejudiciële vragen aan de Hoge Raad gesteld. In de kern kwamen deze vragen erop neer welke betekenis aan het zogenoemde negende gezichtspunt van de Hoge Raad, het ondernemerschap, toekomt.

Vandaag kwam het langverwachte antwoord daarop van de Hoge Raad. De Hoge Raad overweegt dat alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken bij de vraag of sprake is van een gezagsverhouding. De negen in het Deliveroo genoemde gezichtspunten kunnen bij die beoordeling worden betrokken. Die gezichtspunten wegen voor de Hoge Raad even zwaar. Aan het negende gezichtspunt, ‘het ondernemerschap’, komt dus geen andere betekenis, in de zin dat dit element zwaarder of lichter weegt, toe dan de andere acht gezichtspunten.

Eerder is het wetsvoorstel Verduidelijking beoordeling arbeidsrelaties en rechtsvermoedens ingediend. Uit de toelichting daarop bleek dat bij de beoordeling of sprake is van een gezagsverhouding -en dus een arbeidsovereenkomst- moet worden bekeken of sprake is van (i) werkinhoudelijke aansturing en (ii) organisatorische inbedding. Als die vragen bevestigend worden beantwoord, is sprake van een arbeidsovereenkomst, tenzij (iii) sprake is van werken voor eigen rekening en risico én dit zwaarder weegt dan de aanwezige werkinhoudelijke aansturing en organisatorische inbedding. De wetgever lijkt dus wel een rangorde aan te brengen aan het element ‘ondernemerschap’. Kijkend naar de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad op de prejudiciële vragen van het hof is het de vraag of de door de wetgever beoogde rangorde wel juist is. Dit is iets dat de wetgever hopelijk meeneemt in het verdere wetgevingsproces.

Voor nu is met de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad in ieder geval duidelijk dat bij de vaststelling of sprake is van een gezagsverhouding -en dus van een arbeidsovereenkomst- alle negen door de Hoge Raad geformuleerde gezichtspunten in acht kunnen (en moeten?) worden genomen en niet één van deze elementen zwaarder weegt. Het is dus goed mogelijk dat voor precies dezelfde werkverschaffer de ene werker werkzaam is als werknemer en de andere als zzp’er.

Werkt uw organisatie met zzp’ers en bent u benieuwd naar het risico dat uw organisatie loopt op naheffingen (en boetes) van de Belastingdienst? Dan is het verstandig om dat risico per zzp’er in kaart te brengen aan de hand van de door de Hoge Raad in het Deliveroo-arrest geformuleerde gezichtspunten en vervolgens aan de hand van die uitkomst de nodige vervolgstappen te ondernemen. Uiteraard denken wij daarbij graag met u mee.

Heeft u vragen over de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad of wenst u even te sparren over het risico op schijnzelfstandigheid binnen uw organisatie? Neem dan gerust contact met ons op.