Toetsingkader in hoger beroep bij einde dienstverband van rechtswege
In een recent arrest van de Hoge Raad kwam aan de orde welke omstandigheden dienen te worden meegewogen bij de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Daarnaast speelde de vraag van het rechterlijk toetsingsmoment bij ontslag.
De feiten
Een werknemer trad voor bepaalde tijd in dienst bij een vastgoedonderneming. Uitgangspunt was dat de werknemer op termijn aandelen zou kunnen verwerven al was van een toezegging geen sprake. De medewerker zou wel bij toetreding € 100.000,– als entreefee ontvangen, ter compensatie van de fee die de werknemer misliep door bij zijn eerdere werkgever tussentijds op te zeggen. Indien de arbeidsovereenkomst niet werd omgezet naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou deze entreefee als bonus worden uitgekeerd aan de werknemer. Als donderslag bij heldere hemel kreeg de werknemer de aanzegging dat de arbeidsovereenkomst niet werd voortgezet en werd hij vrijgesteld van werk/op non-actief gesteld.
Het standpunt van de werknemer
De werknemer was het oneens met het feit dat de arbeidsovereenkomst niet werd voortgezet. Hij verzocht de kantonrechter de werkgever te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:673 lid 9 sub b B.W. Hij stelde dat er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. Op grond van deze bepaling kan de rechter onder meer een billijke vergoeding toekennen, indien de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding, bijvoorbeeld omdat de werknemer te kort in dienst is, zoals in deze zaak.
Het oordeel van kantonrechter en hof
Zowel de kantonrechter als het hof hebben het verzoek van de werknemer afgewezen. De kantonrechter oordeelde dat het bij de toekenning van een billijke vergoeding op grond van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever om uitzonderlijke situaties gaat, zoals ernstig laakbaar gedrag van de werkgever waardoor de relatie is verstoord, discriminatie waartegen bezwaar wordt gemaakt en een onwerkbare situatie ontstaat, het grovelijk niet nakomen van verplichtingen aan werkgeverszijde met als gevolg een verstoorde relatie, een valse grond voor ontslag met als enig doel een onwerkbare situatie creëren en arbeidsongeschikt raken als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden. Hiervan was geen sprake.
Het ging in deze zaak om een gemiddeld tot hoog opgeleide werknemer die zich bewust moet zijn van het risico van het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (het bedingen van een entreefee wijst op dat bewustzijn) en bovendien waren er duidelijk geen toezeggingen. Van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever was dus geen sprake. Wel had de werkgever duidelijker én in een eerder stadium kritiek moeten aankaarten en vastleggen, maar dit leverde geen ernstig verwijtbaar handelen op. De vrijstelling van werk (volgens de werkgever) of latere gedwongen op non-actiefstelling (volgens de werknemer) is in beginsel niet in overeenstemming met goed werkgeverschap, maar niet onbegrijpelijk en leidt evenmin tot ernstig verwijtbaar handelen. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd, daarbij onder meer overwegende dat hetgeen zich heeft voorgedaan na de kennisgeving aan de werknemer dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet, voor de beoordeling niet van belang is. De werknemer kwam hiertegen vervolgens in cassatie.
Hoge Raad
In cassatie werd in de kern erover geklaagd dat het hof artikel 7:673 lid 9 BW onjuist zou hebben toegepast, in het bijzonder door te oordelen dat feiten die zijn voorgevallen na de aanzegging, niet relevant zijn. Daarbij is volgens de Hoge Raad de redactie van artikel 7:673 lid 9 BW van belang. Het gaat om het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Er dient daarom een zeker causaal verband te bestaan tussen de ernstige verwijtbaarheid en het einde van het dienstverband en deze eis komt duidelijk naar voren in de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 34).
Met verwijzing naar onder meer het New Hairstyle arrest overweegt de Hoge Raad dat een billijke vergoeding alleen in beeld komt indien het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dus niet als het handelen van de werkgever in relatie tot een reeds bestaande grond ernstig verwijtbaar is. In deze zaak was de beslissing om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten echter al genomen en medegedeeld voordat de werkgever had laten weten dat de werknemer voor de resterende duur van de arbeidsovereenkomst niet langer hoefde (en niet mocht) komen werken. Het hof heeft aldus de Hoge Raad niet in algemene zin geoordeeld dat feiten en omstandigheden die zich na de aanzegging voordoen, niet relevant (kunnen) zijn voor het oordeel of de werknemer aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. De werknemer leest meer in de betrokken overweging dan het hof heeft bedoeld. Het cassatieberoep wordt verworpen.
Belang voor de rechtspraktijk
Uit deze uitspraak blijkt dat het ernstig verwijtbaar handelen zich niet later kan hebben voorgedaan dan (uiterlijk) het moment waarop de arbeidsovereenkomst niet langer wordt voorgezet. Het niet voortzetten moet immers daarvan het gevolg zijn. Het neemt niet weg dat ook gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode die is gelegen tussen de aanzegging door de werkgever en het einde van rechtswege en dat daarbij eveneens gewicht kan toekomen aan feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na dat einde van rechtswege. Hiermee is nog steeds sprake van een toetsing in hoger beroep ex nunc.
