HomeUpdate arbeidsrecht: Geslaagd beroep op de i-grond!

Update arbeidsrecht: Geslaagd beroep op de i-grond!

image description

In mei 2020 is op de website van KBS Advocaten een overzicht gegeven van een aantal uitspraken waarbij ontbinding van de arbeidsovereenkomst werd verzocht, op grond van (onder meer) de cumulatiegrond – ook wel de i-grond. Zie hier.

De cumulatiegrond tot nu toe

De i-grond is met ingang van 1 januari 2020 in de wet geïntroduceerd met de inwerkingtreding van de Wet Arbeidsmarkt in Balans (‘Wab’). Hiermee beoogde de wetgever een oplossing te bieden voor situaties die zich kunnen voordoen, waarbij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is, terwijl niet aan de vereisten van één van de limitatieve ontslaggronden is voldaan. Daarbij gaat het om gevallen waarbij meerdere ontslaggronden aan de orde zijn, terwijl geen van allen voldragen gronden zijn. In mei van dit jaar bleek dat rechters terughoudend zijn met het toewijzen van een ontbinding op de i-grond. Uit de gepubliceerde uitspraken in ons vorige nieuwsbericht bleek dat de verzochte ontbinding in al die zaken steeds werd afgewezen.

Beroep op de i-grond slaagt

Inmiddels heeft de Rechtbank Midden-Nederland wel een ontbinding van de arbeidsovereenkomst toegewezen in twee zaken, waarbij ontbinding (onder meer) op de i-grond werd verzocht.

Zie ECLI:NL:RBMNE:2020:3327 en ECLI:NL:RBMNE:2020:3800

De eerste zaak betrof bijna een bijna voldragen ontslaggrond wegens een verstoorde arbeidsverhouding die ontstond als gevolg van gesteld disfunctioneren. In de tweede zaak betrof het ook een verstoorde arbeidsverhouding en een bijna voldragen ‘g-grond’ waaraan beide partijen hadden bijdragen. Hieronder wordt de laatste uitspraak besproken.

Wat was er aan de hand?

Een werkgever vroeg ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer na een bijna 22 jarig dienstverband als psychosomatisch fysiotherapeut.

De fysiotherapeut had naast deze werkzaamheden een hobby : fotografie. Hij had in het verleden diverse zakelijke foto’s voor een “smoelenwand” in de fysiotherapeuten praktijk gemaakt en foto’s voor de website, ook van cliënten. Op enig moment had hij een eigen fotostudio waar hij naast diverse portretfoto’s zich richtte op “fine art”, waaronder geen expliciet naakt, maar werken met lijnen, vormen en schaduw en ook maakte hij zwangerschapsreportages, waarbij het (zwangere) model ofwel (deels) naakt ofwel gekleed was. Hij maakte in 2016 voor een collega die bij zijn werkgever ruimte huurde voor haar massagepraktijk een aantal fine art foto’s voor haar website, waarop de werknemer toen is aangesproken en er zijn toen (mondeling) afspraken gemaakt, waarover partijen in de procedure van mening verschillen.

De werknemer wilde in 2018 van de dochter van een collega boudoirfoto’s maken (volgens de werkgever ging het hierbij om “in lingeriestijl-achtige foto’s”), maar toen zij dat niet wilde, heeft hij niet aangedrongen. Een jaar later heeft wilde hij foto’s van een zwangere collega maken, waarbij hij haar foto’s van een zwanger naaktmodel liet zien. Zij voelde zich niet vrij om hem daarop aan te spreken en gaf later aan dat dit een onprettig en onveilig gevoel had gegeven en dat hij eerder over grenzen van collega’s en cliënten was gegaan. De werkgever stelde een onderzoek in en voerde aan dat de werknemer over grenzen van cliënten en collega’s was gegaan. De werkgever gaf een schriftelijke waarschuwing en stelde nader onderzoek in naar aanleiding van de ongebruikelijke foto’s.

De werkgever vond dat het vermengen van de beroepsrol als fysiotherapeut met het (willen) maken van hoogst ongebruikelijke foto’s van relaties en/of collega’s van de werkgever absoluut ontoelaatbaar was en in strijd met de geldende regels en procedures binnen het bedrijf. De werkgever heeft voorgesteld om het dienstverband te beëindigen, maar daar ging de werknemer niet mee akkoord.

 De werkgever verzocht toen ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van de e-grond (verwijtbaar handelen of nalaten), subsidiair de g-grond (verstoorde arbeidsverhouding) en meer subsidiair de i-(combinatie–)grond. De werkgever vond dat de werknemer verwijtbaar had gehandeld doordat hij vrouwelijke collega’s heeft lastig gevallen teneinde hen zover te krijgen om – bij voorkeur (vrijwel) naakt – voor hem te poseren. Ook is een toenmalige zakelijke relatie in het verleden herhaaldelijk naakt door hem gefotografeerd, waardoor zij zich naderhand gemanipuleerd voelde volgens de werkgever. De grens tussen zijn hobby en zijn functie van (psychosomatisch) fysiotherapeut is stelselmatig overschreden. Gezien zijn specifieke deskundigheid had hij moeten beseffen dat dit bij (kwetsbare) vrouwen gevoelens van onveiligheid kan oproepen, terwijl het in de precaire werkomgeving van de paramedische zorg juist om wederzijds vertrouwen gaat.  Er zou sprake zijn van seksuele intimidatie en strijd met de arbeidsvoorwaardenregeling van 2011 en de beroepscode voor fysiotherapeuten, op basis waarvan een beëindiging van het dienstverband onontkoombaar is. Subsidiair zou de arbeidsverhouding ernstig verstoord zijn. Gelet op het handelen van de fysiotherapeut was er geen aanleiding om een transitievergoeding te betalen.

Het verweer van de werknemer

De werknemer voerde verweer. De werknemer maakte eerder al bezwaar tegen de waarschuwing. Hij gaf daarbij aan dat hij portretfotograaf is en ethisch zeer verantwoorde foto’s maakt. Op zijn fysio-website staat geen verwijzing naar zijn fotografie en op zijn facebookpagina’s verwijst hij niet naar zijn werk als fysiotherapeut. Hij gaf verder aan nooit patiënten te hebben gefotografeerd die in behandeling waren, noch bij de werkgever, noch elders.

Hij voerde aan dat er van grensoverschrijdend gedrag of een problematische vermenging van werk en hobby’s geen sprake is geweest, laat staan van (seksuele) intimidatie. Hij heeft steeds respectvol en naar eer en geweten als professional zich opgesteld en alles ging in goed overleg. Het ging bovendien om het maken van kunstzinnige, esthetisch verantwoorde naaktfotografie waarbij de ex-patiënte ten tijde van de fotoshoot geen patiënte meer was en daar waar de collega zich ongemakkelijk zou hebben gevoeld bij zijn voorstellen heeft hij niet aangedrongen en de weigering van deze collega’s gerespecteerd. De arbeidsverhouding zou niet ernstig en duurzaam verstoord zijn.

Daarnaast speelde er een discussie rondom het wel of niet bestaan van een concurrentie- of relatiebeding en verrichte nevenwerkzaamheden, waar hij zich tegen verweerde.

Beoordeling door de kantonrechter

De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter gaat specifiek in op de verweten gedragingen aan de hand van de verschillende voorbeelden die de werkgever met diverse producties en geluidsopnames van telefoongesprekken heeft onderbouwd.

Hoewel de kantonrechter enerzijds bij een aantal voorvallen tot de conclusie komt dat de werknemer een verwijt treft, nu de fysiotherapeut de grens van wat in een collegiale verhouding betaamt uit het oog is verloren, doet de kantonrechter dit anderzijds af als enthousiaste gedrevenheid.

De kantonrechter stelt vast dat er geen sprake is geweest van (seksuele) intimidatie maar wel dat de werknemer een verwijt te maken valt dat in strijd met eerdere afspraken is gehandeld maar niet zodanig dat, gezien de lengte van het dienstverband en de goede staat van dienst, in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

Ten aanzien van de e-grond en het waarnemen van een fysiotherapiepraktijk elders is de kantonrechter van oordeel dat de werknemer hiervan ten onrechte een verwijt wordt gemaakt nu geen instemming blijkt met een regeling of het nevenwerkzaamhedenbeding in de arbeidsvoorwaardenregeling. De kantonrechter is van mening dat de arbeidsverhouding niet zodanig is verstoord dat dit tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst moet leiden.

De kantonrechter meent wel dat het meer subsidiaire beroep op de combinatiegrond (de i-grond) slaagt. Om op de i-grond te kunnen ontbinden hoeven de te combineren ontslaggronden, zoals hier de e- en de g-grond niet ‘voldragen’ te zijn, maar moeten (in dit geval) de verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer en de verstoring van de arbeidsverhouding wel zodanige substantie hebben dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

De kantonrechter oordeelt dat dit laatste het geval is. De arbeidsverhouding is verstoord en daaraan hebben beide partijen bijgedragen: de werknemer vanwege de omschreven gedragingen in het kader van zijn uit de hand gelopen fotografiehobby, waarbij hij niet de collegiale terughoudendheid en openheid heeft betracht die van hem verwacht hadden mogen worden en de werkgever omdat zij niet eerder heldere afspraken heeft gemaakt en niet tijdig heeft geprobeerd zodanige omstandigheden te creëren dat partijen weer met vertrouwen zouden kunnen samenwerken als professionals.

De kantonrechter is van mening dat van ernstige verwijtbaarheid geen sprake is, de lat daarvoor ligt gezien de totstandkomingsgeschiedenis van de WWZ hoog, aldus de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden en aan de werknemer wordt naast de wettelijke transitievergoeding een aanvullende vergoeding toegekend van (het wettelijke toegestane maximum van) 50% van de transitievergoeding op grond van artikel 7:671 b lid 8 BW, nu er wordt ontbonden op de cumulatiegrond (de ‘i-grond’).

Nieuwsbrief

Altijd up to date?

Blijf op de hoogte van de laatste ontwikkelingen. Schrijf je in!
  • Wanneer je op aanmelden drukt ga je akkoord met ons Privacy Statement.