Verkopende partij hoeft concentratie niet te melden

28-02-2012

Op grond van artikel 34 Mededingingswet (Mw) is het verboden een concentratie tot stand te brengen voordat het voornemen daartoe aan de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken. In een procedure bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven lag de vraag voor of ook de verkopende partij gehouden is een dergelijke melding te doen. A had haar aandelen in vennootschap E verkocht aan D, waardoor D volledige zeggenschap verkreeg in E. De concentratie was tot stand gebracht zonder melding bij de NMa. De NMa had zowel aan A als een D een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 34 Mw.

 

Het College van Beroep voor het bedrijfleven oordeelt dat artikel 34 Mw zich niet richt tot A als verkoper van haar aandelen in E aan D, zodat A deze bepaling niet heeft overtreden. NMa was derhalve niet bevoegd om A terzake een boete op te leggen.
 

Het College overweegt dienaangaande het volgende.
5.2 Volgens de Memorie van Toelichting bij artikel 34 Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 76) richt deze bepaling zich tot degene die een concentratie tot stand brengt. Daaronder vallen volgens de toelichting ieder der bij een concentratie betrokken partijen. In de toelichting is niet nader aangeduid wie een bij een concentratie betrokken partij is of aan de hand van welke criteria dit moet worden vastgesteld.
Nu het verbod van artikel 34 Mw betrekking heeft op het tot stand brengen van een concentratie zonder dat het voornemen daartoe is gemeld en vervolgens vier weken zijn verstreken, is voor de beoordeling van de vraag wie als overtreder van dat verbod moet worden aangemerkt, allereerst van belang wanneer een concentratie tot stand wordt gebracht. In artikel 27 Mw is bepaald wat onder een concentratie wordt verstaan. Dat is, voor zover voor deze zaak relevant, het direct of indirect verkrijgen van zeggenschap door een of meer ondernemingen over een of meer andere ondernemingen of delen daarvan door middel van de verwerving van participaties in het kapitaal of van vermogensbestanddelen, uit hoofde van een overeenkomst of op enige andere wijze (artikel 27, eerste lid, onder b. 2o). Het begrip concentratie wordt in deze bepaling gedefinieerd als het verkrijgen van zeggenschap over een onderneming door middel van verwerving van participaties of vermogensbestanddelen. De tekst van deze bepaling geeft geen aanknopingspunt om A aan te merken als partij die de concentratie tot stand heeft gebracht, nu A geen zeggenschap over E heeft verkregen en evenmin een onderneming is over wie zeggenschap is verkregen. Hieraan doet niet af dat de verkoop en levering van aandelen door A noodzakelijk waren voor het verkrijgen van zeggenschap door D over E.
 

5.3 Het standpunt van NMa dat artikel 34 Mw geen meldingsplicht bevat, maar alleen een verbod van voortijdige totstandbrenging van een concentratie, volgt het College niet. Dit artikel houdt blijkens de tekst twee verplichtingen in: de verplichting een voorgenomen concentratie aan te melden en de verplichting om vervolgens vier weken te wachten alvorens de concentratie tot stand te brengen.
Het artikel heeft in zoverre dezelfde strekking als artikel 4, eerste lid, Verordening 139/2004, dat de verplichting bevat de daar bedoelde concentraties vóór de totstandbrenging ervan bij de Commissie aan te melden. In het tweede lid, tweede volzin, van die bepaling is de verplichting tot aanmelding van een concentratie bij de Commissie beperkt tot de persoon of onderneming die de zeggenschap over één of meer ondernemingen of een gedeelte daarvan verwerft. De verkopende partij wordt daar niet genoemd. Artikel 4, tweede lid, tweede volzin, van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (PB L 395 van 30.12.1989, blz. 1; hierna: Verordening 4064/89) - welke gold ten tijde van de inwerkingtreding van de Mw - was gelijkluidend.

Blijkens de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 32 en 72) is voor het concentratietoezicht in de Mw aansluiting gezocht bij het EG-recht. In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Mw als gevolg van de evaluatie van die wet (TK 2004-2005, 30071, nr. 3, blz. 4) is dit uitgangspunt bevestigd.
Niettegenstaande bepaalde verschillen tussen de Nederlandse en Europese procedure in concentratiezaken kan niet worden staande gehouden dat artikel 34 Mw afwijkt van de Europese regeling. Ook de wetgeschiedenis van de Mw bevat geen aanknopingspunt dat de wetgever, in weerwil van de gezochte aansluiting bij het Europese concentratietoezicht, ten aanzien van de vraag wie een voorgenomen concentratie dient aan te melden, heeft willen afwijken van de Europese regelgeving.
 

5.4 Het vorenstaande vindt bevestiging in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van artikel 35, tweede lid, Mw, in het kader van voornoemde evaluatie van die wet (TK 2004-2005, 30071, nr. 3, blz. 20). Bij deze wijziging is de bevoegdheid van NMa om aanvulling van de bij een melding verstrekte gegevens te verlangen, welke bevoegdheid zich voordien alleen richtte tot degene die de melding had gedaan, uitgebreid tot alle bij de concentratie betrokken partijen. In de toelichting is, onder verwijzing naar de mededeling van de Europese Commissie betreffende het begrip “Betrokken onderneming” in Verordening 4064/89, vermeld dat indien een concentratie bestaat uit het verkrijgen van zeggenschap, de onderneming die de zeggenschap verkrijgt en de onderneming of het deel er van waarover zeggenschap wordt verkregen de bij de concentratie betrokken ondernemingen zijn. De verkopende partij wordt in dit verband niet genoemd als een bij de concentratie betrokken onderneming.
 

5.5 De verwijzing door NMa naar de Memorie van Toelichting bij artikel 30, tweede lid, Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 34) acht het College niet overtuigend. In deze toelichting is vermeld dat het beginsel dat de omzet van alle betrokken ondernemingen dient te worden meeberekend, in deze bepaling in zoverre wordt gepreciseerd dat van een onderneming die als vervreemder betrokken is bij een concentratie, slechts de omzet van het vervreemde deel meetelt. NMa leidt hieruit af dat de vervreemder geldt als een bij een concentratie betrokken onderneming. Deze passage bedoelt evenwel slechts aan te geven dat, zoals de toelichting vervolgt (blz. 35), de omzetdrempel verband dient te houden met het economisch belang van de door een concentratie verbonden ondernemingen nadat die concentratie tot stand is gekomen. Dat zijn, aldus de toelichting bij artikel 29 Mw (TK 1995-1996, 24707, nr. 3, blz. 75), bij een overname de overnemende en de overgenomen onderneming.
 

5.6 De door NMa gestelde - maar niet toegelichte - nadelige gevolgen voor de effectiviteit van de handhaving van het concentratietoezicht, indien hij de verkopende onderneming niet kan beboeten, kunnen niet leiden tot de door NMa voorgestane uitleg van artikel 34 Mw. Deze uitleg vindt immers, zoals hiervoor is overwogen, geen steun in de tekst en wetsgeschiedenis van de Mw. Het College voegt hieraan toe dat de rechtszekerheid vereist dat uit de wet zelf voldoende duidelijk is tot wie het verbod van artikel 34 Mw zich richt, te meer nu dit verbod door bestuurlijke sancties kan worden gehandhaafd. NMa kan dan ook niet - zoals is gebeurd door in de toelichting bij het Formulier melding concentratie (Stcrt. 2007, nr. 187, blz. 33) op te nemen dat bij een overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen of activa (ook) de verkopende partij de concentratie dient te melden - uitbreiding geven aan een in de Mw neergelegde verbodsnorm.

 

Klik hier voor de uitspraak
 

 

Mr. Niels van den Burg

n.vandenburg@kbsadvocaten.nl

Tel. (030) 21 22 868