Thuiszorg, aanbesteding en overgang van onderneming

20-11-2013

Bij de aanbesteding door gemeenten van de thuiszorg ontstaat met enige regelmaat discussie over de vraag op welke wijze en tegen welke arbeidsvoorwaarden het personeel van de verliezende aanbieder(s) moet worden overgenomen door de verkrijgende aanbieder(s). Indien meerdere verkrijgende aanbieders gezamenlijk het personeel van de verliezende aanbieders overeenkomstig artikel 12.3 van de CAO VVT overnemen en verdelen, is in beginsel geen sprake van overgang van onderneming.

 

De kantonrechter van de rechtbank Gelderland heeft in kort geding bevestigd dat het bepaalde in de CAO VVT er niet aan in de weg staat dat wel degelijk onder omstandigheden sprake kan zijn van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 tot en met 7:666 BW. Dan gaan bovendien niet alleen de directe (thuishulp)medewerkers van rechtswege over naar de verkrijgende aanbieder, maar ook stafmedewerkers die onderdeel uit maken van de overgenomen economische eenheid.

 

De situatie was als volgt. Bij de aanbesteding van de thuiszorg in het Rijk van Nijmegen verloor de zittende aanbieder Axxicom het recht om de thuiszorg te leveren. Overeenkomstig artikel 12.3. van de CAO VVT is Axxicomm vervolgens in gesprek getreden met de voorlopig gegunde aanbieders TZorg B.V, TSN Thuiszorg en Vérian. TZorg B.V. en TSN Thuiszorg hebben zich vervolgens teruggetrokken, waarna het recht om thuiszorg te leveren in het Rijk van Nijmegen definitief aan Vérian is gegund.

 

Vérian heeft vervolgens aan de directe (thuishulp)medewerkers  van Axxicomm uitgenodigd om bij haar te solliciteren. Zeker 786 van de 885 directe (thuishulp)medewerkers die werkzaam waren ten behoeve van het contract ‘Het Rijk van Nijmegen’ bij Axxicomm hebben het aanbod tot indiensttreding van Vérian c.q. Vérian Care and Clean geaccepteerd. Aan stafmedewerkers (administarief medewerkers) heeft Vérian geen aanbod gedaan, nu zij zich op basis van artikel 12.3 CAO VVT daartoe niet gehouden achtte.

 

De werknemers die het aanbod van Vérian niet hadden geaccepteerd alsmede  de verschillende stafmedewerkers die Verian niet wenste over te nemen, hebben een kort geding aangespannen bij de kantonrechter. In die procedure hebben zij zich primair op het standpunt gesteld dat zij van rechtswege in dienst zijn getreden bij Vérian, omdat sprake is van overgang van onderneming.

 

De kantonrechter overweegt uitvoering dat in dit geval sprake is van overgang van onderneming:

 

4.7 (...) De kantonrechter overweegt als volgt. Artikel 7:662 BW is gebaseerd op de EG-richtlijn van 14 februari 1977 inzake het behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan (richtlijn 77/187/EG). In een reeks van arresten heeft het Hof van Justitie van de EG/EU (hierna: HvJ) uitgemaakt dat, gelet op het doel van de richtlijn, voorkomen dient te worden dat de grenzen van bescherming te nauw worden getrokken. De nadien vastgestelde richtlijn 98/50/EG, het ter uitvoering van die richtlijn vastgestelde nieuwe lid 2 van artikel 7:662 BW en de nadien vastgestelde richtlijn 2001/23/EG beogen niet inhoudelijk af te wijken van de voordien geldende regels.

 

4.8. In de zaak Merckx/Ford (HvJ 7 maart 1996, JAR 1996,169) oordeelde het HvJ dat rechtstreekse contractuele betrekkingen tussen vervreemder en verkrijger niet zijn vereist. De omstandigheid dat Vérian de thuishulpwerkzaamheden voor ‘Het Rijk van Nijmegen’ via een aanbestedingsprocedure heeft verkregen maakt dan ook niet dat geen overgang van onderneming aan de orde kan zijn.

 

4.9. Het begrip “onderneming” wordt door het HvJ ruim uitgelegd: het moet gaan om een duurzaam georganiseerde economische eenheid waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt, dus een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ 19 september 1995, NJ 1996, 520, Rygaard). Onder het begrip “eenheid” wordt verstaan een georganiseerd geheel van personen en elementen waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend (HvJ 11 maart 1997, NJ 1998, 377, Süzen).

 

4.10. Ook moet na overdracht sprake zijn van behoud van een eigen identiteit van de economische eenheid. Bij de vraag of er al dan niet sprake is van een overgang in bedoelde zin, moet, gelet op alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, worden nagegaan of het gaat om de vervreemding van een lopend bedrijf, wat met name kan blijken uit het feit dat de exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke bedrijfsactiviteiten.
Of sprake is van identiteitsbehoud moet beoordeeld worden aan de hand van de feitelijke omstandigheden, zoals de aard van de betrokken onderneming, of materiële activa zijn overgedragen, wat de waarde van de immateriële activa is op het moment van overdracht, of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen, of een klantenkring wordt overgenomen en de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht overeenstemmen. Al deze factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld (vgl. HvJ 18 maart 1986, NJ 1987, 502, Spijkers).

 

4.11. In de zaak Hernández Vidal (HvJ 10 december 1998, JAR 1999,16) heeft het HvJ uitgemaakt dat een schoonmaakbedrijf als een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijk taak zijn belast, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als economische eenheid kan worden aangemerkt. Een economische eenheid kan echter niet worden gereduceerd tot de activiteit waarmee zij is belast. Haar identiteit moet ook uit andere factoren blijken, zoals de personeelssamenstelling, de leiding, de taakverdeling, de bedrijfsvoering of, in voorkomend geval, de productiemiddelen.

 

4.12. In bepaalde sectoren, waarin arbeidskrachten de voornaamste factor bij de activiteit zijn, kan een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht, een economische eenheid vormen. Waar in het bijzonder een economische eenheid in bepaalde sectoren zonder materiële of immateriële activa van betekenis kan functioneren, kan het behoud van de identiteit van een dergelijke eenheid na de haar betreffende transactie per definitie niet afhangen van de overdracht van dergelijk activa. Een dergelijke eenheid kan haar identiteit dus ook na de overdracht behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet maar ook een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid- van het personeel overneemt dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet (HvJ Süzen r.o. 21).

 

4.13. Gebleken is dat de door Vérian c.q. Vérian Care and Clean overgenomen thuishulpmedewerkers al meer dan 15 jaar het overgrote deel (80%) van de thuishulp in ‘Het Rijk van Nijmegen’ verzorgen, eerst in dienst van ZZG en later in dienst bij Axxicom. Gelet op de organisatie van de thuishulpen bij Axxicom, die met eigen ondersteuning door stafpersoneel vanuit de aparte vestiging Nijmegen werkten, acht de kantonrechter aannemelijk dat zij functioneerden als een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak, het verlenen van thuishulp, belast waren. Andere relevante productiefactoren zijn niet aanwezig. Het gaat dus om een eenheid die louter uit arbeidskrachten bestaat. Deze groep van werknemers is op grond van het voorgaande aan te merken als een economische eenheid.

 

4.14. Vérian c.q. Vérian Care and Clean heeft het overgrote deel, 786 van de 885, van de thuishulpmedewerkers overgenomen. Hieruit blijkt dat Vérian c.q. Vérian Care and Clean een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid- van het personeel van Axxicom heeft overgenomen. De omstandigheid dat de thuishulpmedewerkers bij Vérian c.q. Vérian Care and Clean een nieuw arbeidscontract is aangeboden en dat het hun vrijstond daar al dan niet positief op te reageren, doet daar niet aan af. Ook de omstandigheid dat de overname van een deel van het personeel van Axxicom haar door de CAO VVT is opgelegd, zoals Vérian c.q. Vérian Care and Clean heeft aangevoerd, neemt in een dergelijk geval in ieder geval niet weg, dat de overgang betrekking heeft op een economische eenheid (HvJ 24 januari 2002, JAR 2002, 47, Temco). Daarnaast staat vast dat Vérian c.q. Vérian Care and Clean de betrokken activiteit heeft voortgezet. De thuishulpwerkzaamheden en de cliënten ten behoeve waarvan de werkzaamheden worden uitgevoerd zijn, ook na overgang naar Vérian c.q. Vérian Care and Clean, immers dezelfde gebleven. Door de aanbesteding van het thuishulpcontract ‘Het Rijk van Nijmegen’ aan Vérian en de overgang van het overgrote deel van het personeel naar Vérian c.q. Vérian Care and Clean heeft Axxicom haar vestiging in Nijmegen bovendien moeten sluiten. Aannemelijk is dan ook dat deze economische eenheid van werknemers haar identiteit na overdracht heeft behouden.

 

4.15. In het licht van het bovenstaande is dan ook voorshands aannemelijk dat sprake is van overgang van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW.

 

4.16. Vérian c.q. Vérian Care and Clean heeft niet betwist dat [eisers c.s.]. als stafmedewerkers, hun ondersteunende diensten exclusief voor de thuishulpmedewerkers verbonden aan het contract ‘Het Rijk van Nijmegen’ verrichten. Zij maken daardoor deel uit van de door Vérian c.q. Vérian Care and Clean overgenomen economische eenheid. De kantonrechter acht dan ook waarschijnlijk dat in een bodemprocedure wordt beslist dat [eisers c.s.]. vanaf 1 juni 2013 van rechtswege in dienst zijn bij Vérian c.q. Vérian Care and Clean.
 

Voor het vonnis, klik hier.

 

Mr. Niels van den Burg

n.vandenburg@kbsadvocaten.nl

Tel. (030) 21 22 868