Bezwaar Chipsoft tegen openbaarmaking van Marktverkenning ICT in de zorg verworpen
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven heeft op 21 november jl. geoordeeld dat de ACM de in haar opdracht door adviesbureau KPMG uitgevoerde marktverkenning naar informatiesystemen van ziekenhuizen en digitale gegevensuitwisseling in de zorg, met een viertal aanpassingen, mag publiceren. De bezwaren van Chipsoft tegen openbaarmaking zijn in beroep verworpen.
Bezwaar Chipsoft
Chipsoft heeft bezwaargemaakt tegen openbaarmaking omdat naar haar overtuiging in feite sprake was van een klanttevredenheidsonderzoek, waartoe de ACM niet bevoegd was. Verder geeft de marktverkenning volgens haar geen juist beeld van de markt en bevat de marktverkenning onjuiste, niet onderbouwde en lasterlijke beweringen over Chipsoft . Bovendien wordt Chipsoft daarin ten onrechte met naam en toenaam genoemd, met reputatieschade tot gevolg. Openbaarmaking van de marktverkenning zou daarom leiden tot een onevenredige benadeling van Chipsoft .
Geen klanttevredenheidsonderzoek
Het CBb overweegt dat het onderzoek wel degelijk een marktonderzoek in de zin van artikel 2, vierde lid van de Instellingswet ACM behelst en niet (slechts) een klanttevredenheidsonderzoek. De in de marktverkenning besproken onderwerpen en de geformuleerde onderzoeksvragen (vermeld op blz. 3 van de marktverkenning) hebben betrekking op het verkrijgen van nader inzicht in de vraag- en aanbodzijde van de betreffende markt in brede zin. Op grond van artikel 2, vierde lid, van de Instellingswet ACM behoort het bovendien tot de taken van de ACM om uit eigen beweging marktonderzoeken te doen en rapportages te maken, indien dat naar haar oordeel nuttig is voor de uitvoering van de taken die haar bij of krachtens de wet zijn opgedragen. Nu de ACM op grond van artikel 2 van de Mw is belast met het toezicht op de naleving van de mededingingswet, is aan de ACM de bevoegdheid verleend om binnen haar taakgebied uit eigen beweging marktonderzoeken en rapportages op te stellen.
Belangenafweging
Ook de stelling dat de ACM op grond van artikel 12w, eerste lid, van de Instellingswet ACM niet heeft mogen besluiten tot het openbaar maken van de marktverkenning, wordt gepasseerd. Het CBb overweegt dat de ACM beleidsvrijheid heeft om over te gaan tot openbaarmaking, maar dat zij op grond van artikel 3:4, tweede lid, van de Awb daarbij dan wel een afweging te maken tussen de met het besluit te dienen doelen en de nadelige gevolgen ervan voor belanghebbenden. Bij de te dienen doelen moet meer in het bijzonder worden bezien of openbaarmaking nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie. Als dat het geval is, dient vervolgens het daarmee gemoeide belang te worden afgewogen tegen de nadelige gevolgen voor belanghebbenden.
De belangenafweging valt in het voordeel uit van de ACM. Het CBb is van oordeel dat openbaarmaking van de marktverkenning nuttig en nodig is uit een oogpunt van voorlichting en transparantie, omdat op deze manier marktorganisaties, beleidsmakers en andere belanghebbenden en geïnteresseerden worden voorgelicht over de resultaten van de marktverkenning. Ook kan de ACM na de openbaarmaking van de marktverkenning het gesprek, onder andere met marktpartijen, aangaan over de resultaten ervan. Die reacties op de marktverkenning wilde de ACM ook benutten voor het opstellen van de leidraad. De definitieve leidraad is inmiddels opgesteld en gepubliceerd, maar daarmee is, zoals de ACM op de zitting heeft toegelicht, niet uitgesloten dat de leidraad op basis van mogelijke reacties nog wordt aangepast. Daarnaast speelt mee dat Chipsoft bij de (gedeeltelijke) schorsing van het openbaarmakingsbesluit beschikt over meer informatie dan de andere marktpartijen. Openbaarmaking van de marktverkenning neemt deze informatieachterstand van andere marktpartijen weg en draagt dus bij aan een gelijk(er) speelveld. Hiermee is naar het oordeel van het CBb het belang bij openbaarmaking gegeven.
Van nadelige gevolgen voor Chipsoft die in de weg staan aan openbaarmaking is volgens het CBb geen sprake. Chipsoft heeft kunnen reageren op de marktverkenning en dat heeft op punten ook tot aanpassing of aanvulling geleid. Daar waar een toelichting of reactie niet tot aanpassing van de marktverkenning heeft geleid, geldt dat over het algemeen niet is gebleken dat de marktverkenning zonder die toelichting of reactie een onvolledig of anderszins vertekend beeld geeft. Slechts op vier punten is het CBb van oordeel dat dit anders ligt. In haar beslissing neemt het CBb direct een nieuw openbaarmakingsbesluit waarbij zij deze vier punten corrigeert door toevoegingen van Chipsoft voor te schrijven.
Conclusies marktverkenning
De bevindingen uit de inmiddels door de ACM openbaar gemaakt marktverkenning zijn overigens niet verrassend:
- Er is een sterk geconcentreerde markt; er zijn enkele aanbieders van ziekenhuisinformatiesystemen.
- Toetreden tot de Nederlandse markt is moeilijk vanwege de nationale wet- en regelgeving, lokale inrichting en codestelsels. Daarnaast schakelen ziekenhuizen niet graag over op een ander systeem. Onder andere omdat het systeem in hoge mate geïntegreerd is met de processen in een ziekenhuis en vanwege de hoge (implementatie)kosten.
- Er worden door betrokken partijen verschillende belemmeringen ervaren voor gegevensuitwisseling tussen informatiesystemen (van verschillende aanbieders); onder andere op het gebied van interoperabiliteit.
