Zorgaanbieder krijgt boete voor overname zonder voorafgaande goedkeuring van de NZa
Ingevolge artikel 49a van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) is het zorgaanbieders die in de regel door 50 personen of meer zorg doen verlenen verboden een concentratie als omschreven in de Mededingingswet tot stand te brengen, zonder daaraan voorafgaande goedkeuring van de Nederlandse zorgautoriteit (NZa). Deze zgn. zorgspecifieke concentratietoets betekent concreet dit dat zorgaanbieders tijdig melding moeten maken van de voorgenomen concentratie en dat de concentratie niet tot uitvoering mag worden gebracht tot de goedkeuring van de NZa is verkregen (zgn. standstillverplichting). Overtreding van de standstillverplichting (ook wel gun jumping genoemd) kan op grond van artikel 85 Wmg door de NZa worden gesanctioneerd met een boete ter hoogte van € 500.000,= of, indien dat meer is, tien procent van de omzet van de onderneming in Nederland.
Op 19 juni jl. heeft de Nza een boetebesluit gepubliceerd waarin aan een zorgaanbieder een boete is opgelegd van € 65.000,00 voor het schenden van de standstillverplichting. Uit het boetebesluit blijkt dat de zorgaanbieder X voornemens was activa (waaronder patiënten en personeel) van zorgaanbieder Y over te nemen, omdat Y naar eigen zeggen in financieel zwaar weer verkeerde. Zorgaanbieder X heeft een prenotificatiegesprek gevoerd met de NZa en heeft vervolgens een melding had gedaan bij de NZa van de voorgenomen overname, maar deze melding was onvolledig zodat daarop niet direct door de NZa kon worden beslist. Daarnaast blijkt dat zorgaanbieder X meerdere gesprekken met de NZa heeft gevoerd waarin o.a. door zorgaanbieder X is benoemd dat vanwege de spoedeisende situatie en in verband met de continuïteit van zorg de beslissing van de NZa niet zou kunnen worden afgewacht en mogelijk een ontheffing zou moeten worden gevraagd (als bedoeld in artikel 49d Wmg). In de gesprekken heeft de NZa aangegeven dat de ontheffing alleen kan worden verleend indien onherstelbare schade wordt toegebracht aan een bij de concentratie betrokken zorgaanbieder indien de reguliere aanvraagprocedure wordt doorlopen. Dat is in de praktijk aan de orde in het geval van een (dreigend) faillissement of surseance van betaling van een betrokken zorgaanbieder. Tijdens de gesprekken tussen zorgaanbieder X en de NZa was onduidelijk of aan deze voorwaarden voor ontheffing kon worden voldaan.
Zorgaanbieder X heeft op enig moment hangende de beslistermijn van de NZa zonder ontheffing en zonder voorafgaand verkregen goedkeuring de overname van de activa van zorgaanbieder Y toch ten uitvoer gebracht. Hoewel zorgaanbieder X de overname tot stand stelt te hebben gebracht in het belang van cliënten, personeel en de continuïteit van zorg, rekent de NZa het zorgaanbieder X aan dat de standstillverplichting willens en wetens niet in acht is genomen, waarmee sprake is van een overtreding van artikel 49a Wmg.
De hoogte van de boete
In hoofdstuk 6 van het boetebesluit gaat de NZa nader in op de wijze waarop de boete wordt berekend. Om tot een evenredige boete te komen, doorloopt de NZa op basis van de Beleidsregel Bestuurlijke boete bij de boetetoemeting de volgende stappen.
Stap 1. De zwaarte van de overtreding (in abstroacto)
De NZa classifiseert overtredingen van artikelen die op grond van de Wmg beboetbaar zijn ingedeeld in zeer zware, zware en minder zware overtredingen. Hiervoor wordt een boetegrondslag bepaald. De boetegrondslag is uitgedrukt als een percentage van de netto-omzet. Op die manier wordt de ernst van de overtreding (in abstracto) tot uitdrukking gebracht in het boetebedrag.
Overtredingen van artikel 49a van de Wmg wordt in algemene zin (in abstracto) als zeer zwaar geclassificeerd. Voor de categorie ‘zeer zware overtredingen’ hanteert de NZa – ingevolge artikel 6.4 van de Beleidsregel Bestuurlijke boete – bij de berekening van de boetegrondslag bandbreedtes:
– de omzet tot € 1.000.000: 2,5% van de omzet;
– de omzet van € 1.000.001 tot € 20.000.000: 1,25% van de omzet;
– de omzet van € 20.000.001 tot € 100.000.000: 0,6% van de omzet;
– de omzet vanaf € 100.000.001: 0,3% van de omzet;
Stap 2. De ernst van de overtreding (in concreto)
Ingevolge de Beleidsregel bestuurlijke boete beoordeelt de NZa de context van de overtredingen aan de hand van onder meer de economische context, de eventuele aanmerkelijke marktmacht van de overtreder, de onomkeerbaarheid van de gevolgen van de overtreding en de vraag in hoeverre het belang van de consument/cliënt dan wel het belang van de zorg in dit concrete geval zijn geschaad. De ernst van de overtreding kan worden gekwalificeerd in drie klassen met elk een eigen ernstfactor:
1. minder ernstige overtreding (ernstfactor 2);
2. ernstige overtreding (ernstfactor 3);
3. zeer ernstige overtreding (ernstfactor 5);
Kort samengevat overweegt de NZa enerzijds dat zorgaanbieder X bekent was met de regels met betrekking tot de zorgspecifieke concentratietoets en dat zij ook gewaarschuwd was de concentratie niet tot uitvoering mocht worden gebracht zonder voorafgaande goedkeuring van de NZa. Door dit wel te doen, heeft zorgaanbieder X ernstig afbreuk gedaan aan de doelstelling van de zorgspecifieke concentratietoets, namelijk het tijdig signaleren van risico’s voor de continuïteit en kwaliteit van zorg en voorts het beschermen van de belangen van de betrokkenen, waaronder cliënten en personeel. Anderzijds zijn het feit dat zorgaanbieder X de continuïteit van zorg heeft willen borgen in het licht van de slechte financiële situatie van zorgaanbieder Y, de belangen van cliënten en personeel altijd voorop hebben gestaan, het belang van consumenten door de overtreding in concrete zin is niet is geschaad of dat andere partijen financieel benadeeld zijn en het belang van de zorgsector door de overtreding in concrete zin niet is geschaad wel van belang voor het bepalen van de ernst van de overtreding (verlaging van de ernstfactor). Gelet op al het bovenstaande is er naar het oordeel van de NZa sprake van een minder ernstige overtreding.
Stap 3. Bijkomende boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden
Deze omstandigheden worden van geval tot geval beoordeeld. Als boeteverhogende omstandigheid kan bijvoorbeeld worden aangemerkt recidive. Als boeteverlagende omstandigheid kan bijvoorbeeld worden aangemerkt de omstandigheid dat de overtreder op eigen initiatief de overtreding heeft beëindigd. Boeteverhogende of boeteverlagende omstandigheden worden in beginsel in het boetebedrag verwerkt met een verhoging of verlaging van het boetebedrag.
In dit geval oordeelt de NZa dat het gegeven dat zorgaanbieder X op eigen initiatief wel een aanvraag tot goedkeuring van de voorgenomen concentratie heeft ingediend, aan als boeteverlagende omstandigheid.
Stap 4. vaststellen boete
De uiteindelijke boete wordt op basis van voorgaande uitgangspunten berekend door de boetegrondslag te vermenigvuldigen met de ernstfactor en gematigd vanwege een boeteverlagende omstandigheid. De uiteindelijke boete bedraagt € 65.000,00.
Tot slot
Zorgaanbieders die geconfronteerd worden met een mogelijke overname doen er verstandig aan tijdig en volledig een melding bij de NZa te doen en de standstillverplichting in acht te nemen. Op de in artikel 49d Wmg opgenomen spoedprocedure voor ontheffing kan alleen in uitzonderlijke gevallen een beroep worden gedaan en alleen als met financiële gegevens afdoende kan worden onderbouwd dat sprake is van een (dreigend) faillissement of surseance van betaling van een betrokken zorgaanbieder. In een eventueel toezichtonderzoek i.v.m. een mogelijk overtreding van artikel 49a Wmg is het zaak aan de hand van de Beleidsregel Bestuurlijke boete goed verweer te voeren en argumenten aan te dragen die boeteverlagend kunnen werken.
