De zaak Heiploeg: een doorstart van de pre-pack-praktijk?
De pre-pack. Al jaren houdt het de gemoederen in herstructureringsland bezig. Met een pre-pack wordt een doorstart na faillissement alvast vóór faillissement in de steigers gezet. In de pre-pack-praktijk werd ervan uitgegaan dat de doorstarter, vanwege de faillissementssituatie, niet gehouden was alle werknemers van gefailleerde over te nemen. Het Hof van Justitie heeft medio 2017 in het Smallsteps-arrest de pre-pack-praktijk de kop ingedrukt door te overwegen dat op de doorstart na een pre-pack de reguliere regels omtrent de overgang van onderneming (‘ovo’) van toepassing zijn. Nu het debat over de pre-pack-praktijk nog altijd niet is uitgekristalliseerd, heeft de Hoge Raad prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie. De conclusie van A-G Pitruzzella is onlangs gepubliceerd. In deze bijdrage zet ik de relevante wettelijke systematiek uiteen, ga ik in op het Smallsteps-arrest en de conclusie van A-G Pitruzzella en bespreek ik de praktische relevantie hiervan.
Richtlijn 2001/23/EG
De hoofdregel bij een ovo is dat de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit de op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomsten door de overgang overgaan op de verkrijger. In artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG is een uitzondering op deze hoofdregel gemaakt voor faillissementssituaties, wanneer aan de volgende drie criteria is voldaan.
i. er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure;
ii. die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder;
iii. die onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.
Indien aan de bovenstaande drie criteria is voldaan, gelden de ovo-regels niet. De doorstarter is dan niet gehouden om alle werknemers over te nemen, maar kan kiezen wie hij al dan niet een contract aanbiedt.
Smallsteps-arrest
De problemen omtrent de pre-pack-praktijk zijn met name gelegen in het tweede criterium. In het Smallsteps-arrest is immers geoordeeld dat een pre-pack-constructie niet is ingeleid ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’, maar is ingeleid met het doel om de activiteiten van de betrokken onderneming voort te zetten. Inzake Smallsteps is de onderneming uiteindelijk voortgezet door een gelieerde vennootschap onder leiding van een deel van de voormalige directie. Smallsteps heeft de markt niet verkend, waardoor het doorstarttraject geenszins een openbaar karakter had. Van marktwerking of maximalisatie van de liquidatiewaarde is dan ook geen sprake geweest.
Gelet op deze omstandigheden is het niet gek dat het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de pre-pack-procedure van Smallsteps niet is ingeleid met een liquidatieoogmerk. In de rechtspraak en literatuur is het vanwege de specifieke omstandigheden inzake Smallsteps omstreden of het arrest betrekking heeft op de pre-pack-praktijk an sich of dat per pre-pack-constructie moet worden beoordeeld of aan de vereisten van artikel 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG is voldaan.
Het feitencomplex inzake Heiploeg en Smallsteps verschilt aanmerkelijk. Heiploeg heeft namelijk verschillende partijen uitgenodigd om een bod uit te brengen en heeft vervolgens met één van deze partijen verder onderhandeld. De Hoge Raad heeft naar aanleiding van de zaak Heiploeg prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie over de toepassing van de ovo-regels op dergelijke pre-packconstructies.
Conclusie A-G Pitruzzella
Inmiddels is de conclusie van A-G Pitruzzella gepubliceerd. A-G Pitruzzella overweegt dat een procedure die is geschiedt met het oog op de liquidatie van het vermogen, er uitsluitend toe strekt de gezamenlijke schuldeisers een zo hoog mogelijk bedrag uit te keren. Daarbij merkt A-G Pitruzzella op dat de doelstelling om de operationele activiteiten te continueren niet noodzakelijk tegenover de doelstelling van een maximale liquidatiewaarde staat. De waarde van een onderneming die operationeel is, is in de regel immers hoger dan de waarde van de activa afzonderlijk genomen.
De A-G overweegt dan ook dat pre-pack-constructies, voor zover ze bedoeld zijn om verlies van waarde en werkgelegenheid na faillietverklaring te beperken een belangrijke rol spelen in de samenleving en dus moeten worden begunstigd. Desalniettemin lijkt A-G Pitruzzella de deur definitief te willen sluiten voor de Nederlandse pre-pack-praktijk. Het hoofddoel van een procedure die zowel de voortzetting van de activiteiten van de onderneming als maximalisatie van de liquidatiewaarde beoogt, blijft volgens A-G Pitruzzella het behoud van de betrokken onderneming. De enkele omstandigheid dat de procedure tevens gericht is op een maximale uitbetaling aan de schuldeisers kan volgens A-G Pitruzzella niet tot gevolg hebben dat de pre-pack geldt als een procedure ‘met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder’. Kortom, bij een doorstart na een pre-pack zijn volgens de A-G de reguliere ovo-regels van toepassing, waardoor de doorstarter gehouden is alle werknemers van gefailleerde over te nemen onder de bestaande arbeidsvoorwaarden.
Praktische implicaties
Wanneer het Hof van Justitie de conclusie van A-G Pitruzzella volgt, is dit een hard gelag voor de herstructureringspraktijk. Het gebruik van de pre-pack-constructie om hiermee zowel de hoogst mogelijke liquidatiewaarde als de continuïteit van de ondernemersactiviteiten te garanderen, zou hiermee definitief een halt worden toegeroepen. Het valt te bezien in hoeverre het verbieden van pre-pack-constructies daadwerkelijk de belangen van werknemers dient. Indien pre-pack-constructies niet zijn toegestaan, is voorzienbaar dat er minder doorstarts van de grond zullen komen. Dit zal het behoud van werkgelegenheid in faillissementssituaties niet ten goede komen. Zodra het Hof van Justitie arrest heeft gewezen in deze kwestie, brengen wij u hiervan op de hoogte.
Heeft u een specifieke vraag met betrekking tot het insolventierecht. Neem dan gerust contact op met Hans Hendriks, Zorana Koria, Thom Roelen of Mieke Stap.
