04.06.2020
OK beveelt onderzoek naar (failliete) apotheek-bv
De Ondernemingskamer (OK) van het Gerechtshof Amsterdam heeft op 14 april 2020 een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van een (inmiddels failliete) apotheek-bv. Het verzoek daartoe werd ingediend door de enig leverancier van de apotheek, die ook een pandrecht op de aandelen van de apotheek-bv had. Volgens de OK zijn er voldoende gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
Achtergrond
Wat gaf de leverancier reden om een enquêteverzoek in te dienen?
De apotheek-bv had bij haar leverancier (een groothandel in farmaceutische producten) een forse betalingsachterstand. Die achterstand was aanleiding om de leverancier (ook) een pandrecht te geven op alle huidige en toekomstige aandelen in de apotheek-bv. In de pandakte was tevens geborgd dat niet tot vervreemding van (een deel van) de goederen van de apotheek-bv mocht worden overgegaan.
Op enig moment worden de materiële activa van de apotheek toch overgedragen, zonder dat de leverancier daarover wordt geïnformeerd. De verkrijgende partij is een bv, vertegenwoordigd door de zoon van de indirect bestuurder/aandeelhouder van de apotheek-bv. Laatstgenoemde heeft ook een meerderheidsbelang in de verkrijgende bv. Later verneemt de leverancier dat inmiddels ook de aandelen in de apotheek-bv zijn overgedragen.
De leverancier komt in actie en beroept zich op de voorwaarde in de pandakte dat vanwege de (inmiddels hoger opgelopen) betalingsachterstand het stemrecht op de aandelen aan hem toekomt. Verder vernietigt de leverancier de overdracht van de apotheek als ‘paulianeus’, maakt hij tegen de gang van zaken bezwaar en verzoekt hij om financiële informatie. Ook verzoekt de leverancier om opheldering over de prijs die voor de activa van de apotheek is betaald en of deze prijs ten goede is gekomen aan de apotheek-bv om aan haar betalingsverplichtingen te kunnen voldoen. Ook verzoekt de leverancier om een afschrift van het aandeelhoudersbesluit dat aan de transactie ten grondslag zou liggen. Informatie wordt echter niet verstrekt.
Uiteindelijk is deze gang van zaken reden voor de leverancier om een enquêteverzoek in te dienen.
Na de mondelinge behandeling van het verzoek door de OK wordt de apotheek-bv in staat van faillissement verklaard. De leverancier handhaaft echter zijn enquêteverzoek en is ook bereid een bedrag van € 20.000,- voor te schieten ter bekostiging van het onderzoek.
Leverancier ontvankelijk in enquêteverzoek
De OK acht de leverancier ontvankelijk in haar verzoek, vanwege haar pandrecht op de aandelen in de apotheek-bv. In de wet (art. 2:198 lid 4 BW) is bepaald dat de pandhouder die stemrecht heeft, de rechten heeft die door de wet zijn toegekend aan de houders van certificaten van aandelen waaraan vergaderrecht is verbonden. Op grond van de wet (art. 2:346 BW) zijn ook certificaathouder (die aan de kapitaalseis voldoen) tot het indienen van een enquêteverzoek gerechtigd.
Deze bevoegdheid kwam de leverancier niet direct bij het vestigen van het pandrecht toe. In de pandakte was als opschortende voorwaarde bepaald dat het stemrecht pas zou overgaan in geval van een tekortkoming en de pandhouder de pandgever schriftelijk op de hoogte heeft gebracht dat het stemrecht daarmee is overgegaan. Daardoor ontstond de bevoegdheid tot het indienen van een enquêteverzoek pas door de kennisgeving van de leverancier over de vervulling van deze voorwaarde.
Gegronde redenen voor onderzoek
Volgens de OK waren er voldoende gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van de apotheek-bv. Op grond van de volgende redenen beveelt de OK dan ook een onderzoek:
Winstgevend, toch forse schulden
1.Tussen partijen is niet in geschil dat een apotheek in beginsel vrij eenvoudig winstgevend te exploiteren is, onder andere omdat pas wordt ingekocht op het moment dat de patiënt het geneesmiddel bestelt bij de apotheek en op de verkoop aan de patiënt een redelijke marge kan worden gemaakt. De indirect bestuurder/aandeelhouder heeft erkend dat de gerealiseerde marges goed waren. Desondanks had de apotheek-bv een belastingschuld van ongeveer € 175.000,- en heeft zij in korte tijd een grote schuld aan haar leverancier opgebouwd. Dat roept de vraag op wat het beleid van het bestuur is geweest en hoe de zeer omvangrijke schuldenpositie heeft kunnen ontstaan;
Verzwegen (dubieuze) activa-transactie en tegenstrijdig belang
2. De indirect bestuurder van de apotheek-bv had alle activa van de apotheek verkocht aan een vennootschap waarin hij indirect het merendeel van de aandelen hield. Erkend is dat dit bewust buiten de leverancier om is gebeurd, wetende dat de apotheek en haar aandeelhouder/bestuurder volgens de pandakte gehouden waren zich daarvan te onthouden en de aandeelhouder/bestuurder zich had verplicht niet zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de leverancier te stemmen vóór de vervreemding van (een materieel deel van) de goederen van de apotheek. Niet valt in te zien hoe het vennootschappelijk belang van de apotheek was gediend met deze verkoop, die neerkomt op een materiële liquidatie. Dat liquidatie op dat moment de enig resterende optie was is niet gebleken; met de leverancier als grootste crediteur was overeenstemming bereikt en de onderneming had op dat moment al enige weken niet meer te kampen met de leveringsstop.
De indirect bestuurder heeft bij de verkoop gehandeld met een persoonlijk tegenstrijdig belang, zonder de daarbij te onderscheiden belangen op zorgvuldige wijze te scheiden, zonder daarover openheid te betrachten ten opzichte van haar belangrijke stakeholder, de enig leverancier en grootste crediteur, aan wie zij vooraf toestemming voor de verkoop had moeten vragen, en zonder een deskundige derde in te schakelen teneinde aan de hand van een onafhankelijke taxatie van de activa te waarborgen dat de koopsom reëel zou zijn. Het feit dat een lid van de RvC van de leverancier eerder een lager bedrag had geboden maakt uiteraard niet zonder meer dat de betaalde koopsom marktconform was. Ook na de transactie heeft het bestuur vragen daarover van de leverancier, die vanaf 4 december 2019 de enige stemgerechtigde op de aandelen van de apotheek was, ten onrechte niet beantwoord;
Structureel verzuim vaststelling en openbaarmaking jaarrekeningen
3.De apotheek heeft haar jaarrekeningen vanaf het boekjaar 2015 pas op 23 december 2019 vastgesteld en gedeponeerd. Enkele weken eerder was het stemrecht op alle aandelen in het kapitaal van de apotheek overgegaan op de leverancier. De leverancier heeft echter onweersproken aangevoerd niet betrokken te zijn geweest bij de vaststelling van deze jaarrekeningen en geen uitnodiging voor een algemene vergadering te hebben gekregen. Ter zitting daarnaar gevraagd heeft de indirect bestuurder niet kunnen zeggen of de jaarrekeningen daadwerkelijk zijn vastgesteld. Vaststaat dat vaststelling van jaarrekeningen door de vergadering van aandeelhouders na 4 december 2019 niet mogelijk was zonder de stem van de leverancier. De jarenlange niet-naleving van de voorschriften van artikel 2:394 BW in combinatie met het uiteindelijk bij publicatie in strijd met de werkelijkheid vermelden dat de jaarrekeningen zijn vastgesteld levert ook een gegronde reden op te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken.
Faillissement
Zoals hiervoor opgemerkt, is de apotheek-bv na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek door de OK in staat van faillissement verklaard. De leverancier heeft daardoor afgezien van haar verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken heeft zij niettemin gehandhaafd. Het verweer dat de leverancier daarmee (onder meer) misbruik van bevoegdheid zou maken, volgt de OK niet. Dat de leverancier haar belang wellicht ook in andere door haar aanhangig gemaakte procedures veilig kan stellen doet volgens de OK eveneens niet af aan haar recht een enquête te verzoeken. Volgens de OK is evenmin sprake van een zuiver vermogensrechtelijk geschil.
Deze overwegingen van de OK verbazen op zich niet. De Hoge Raad heeft meerdere malen geoordeeld dat een faillissement op zichzelf geen reden geeft om een enquêteverzoek af te wijzen (zie bijv. arrest KPNQwest). De omstandigheid dat bij faillissement sanering of herstel van gezonde verhoudingen niet meer tot de mogelijkheden behoort, is volgens de Hoge Raad op zichzelf onvoldoende grond voor afwijzing. Ook het verkrijgen van openheid van zaken is een belangrijk doel van een enquête.
Is sprake van een geschil van louter vermogensrechtelijke aard, waarbij de doeleinden van een enquête niet verwezenlijkt kunnen worden, dan is een enquêteverzoek niet toewijsbaar. Volgens de OK is in deze zaak echter niet enkel sprake van een zuiver vermogensrechtelijk geschil.
Na het onderzoek ligt aan de OK de vraag voor of in de periode voorafgaand aan het faillissement sprake is geweest van wanbeleid. Als dit het geval is, zal dit voor de leverancier (en de curator) de opstap kunnen zijn voor een claim op grond van bestuurdersaansprakelijkheid. Wordt vervolgd.
