KBS

29.04.2020

Q&A coronavirus (COVID-19) en rechtspraktijk – ONDERNEMING

Het coronavirus (COVID-19) heeft momenteel een enorme impact op de samenleving. Vanuit onze rechtspraktijk rijzen diverse vragen over de gevolgen van het virus. KBS Advocaten heeft deze vragen en de antwoorden daarop voor u in de vorm van een Q&A op een rij gezet. Hieronder treft u onze Q&A ONDERNEMING aan. Heeft u een andere vraag? Neem gerust contact met ons op!

ONDERNEMING 

1. Op welke steunmaatregelen van de overheid kunnen ondernemers een beroep doen?
2. Hoe kan ik in deze tijd omgaan met contractuele verplichtingen? Kan ik bijvoorbeeld een contract beëindigen of betaling opschorten?
3. Kan ik als (ver)huurder de huurovereenkomst ontbinden?
4. Kan een aandeelhoudersvergadering (AvA) of ledenvergadering (ALV) tijdens de coronacrisis digitaal plaatsvinden?
5. Hoe kan bij contractering op een onvoorziene gebeurtenis zoals het uitbreken van het coronavirus worden geanticipeerd?
6. Kan ik een beroep doen op overmacht om onder een contractuele verplichting uit te komen?
7. Kan ik een overeenkomst wijzigen?
8. Kan ik uitstel van betaling krijgen van de Belastingdienst?
9. Kan ik een beroep doen op de (verruimde) Borgstelling MKB?
10. Welke stappen kan ik als bestuurder van een onderneming nemen voordat een faillissement echt onvermijdelijk wordt?
11. Loop ik als bestuurder meer risico om persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld?
12. Is de coronacrisis ook van invloed op het toezicht door de mededingingsautoriteiten?

Op welke steunmaatregelen van de overheid kunnen ondernemers een beroep doen?

Het kabinet heeft uitzonderlijke economische maatregelen genomen om banen en inkomens te beschermen en de gevolgen voor zzp’ers, mkb-ondernemers en grootbedrijven op te vangen. Welke regelingen in het leven zijn geroepen, wie op deze regelingen een beroep kunnen doen en welke voorwaarden daarvoor gelden, is toegelicht op de website van de Rijksoverheid en de Kamer van Koophandel

Hoe kan ik in deze tijd omgaan met contractuele verplichtingen? Kan ik bijvoorbeeld een contract beëindigen of betaling opschorten?

Ook in crisistijd is uitgangspunt wat partijen met elkaar zijn overeengekomen. Contractuele bepalingen over onderwerpen als lever- en betalingstermijnen, looptijd, (tussentijdse) beëindiging, ontbindende en opschortende voorwaarden, zekerheden, boetes en (uitsluiting van) aansprakelijkheid zijn dan bijvoorbeeld van belang. Ook is relevant of in een overeenkomst -in afwijking van de wet- een eigen invulling aan begrippen als overmacht, onvoorziene omstandigheden en schade is gegeven.

Daarnaast biedt de wet diverse ‘uitwegen’ die een contractspartij mogelijk kan aanwenden. Daarbij kan worden gedacht aan wettelijke bepalingen over overmacht, onvoorziene omstandigheden, en opschorting. Ook de beginselen van redelijkheid en billijkheid kunnen ertoe leiden dat contractspartijen door het uitbreken van het coronavirus meer of minder van elkaar mogen verwachten. Verder kunnen overheidsmaatregelen en spoedwetgeving van invloed zijn.

Al met al dient de inhoud van een overeenkomst (inclusief eventuele toepasselijke algemene voorwaarden) in samenhang met relevante wetgeving te worden beoordeeld om te bepalen wat juridisch haalbaar is. Tegelijk moet niet uit het oog worden verloren dat contractspartijen (tijdelijk) nieuwe/afwijkende afspraken met elkaar kunnen maken, bijv. zo lang als het coronavirus aan de nakoming van een verplichting in de weg staat. Wellicht dat in overleg een modus kan worden gevonden waarin beide partijen zich kunnen vinden om deze crisistijd te overbruggen.

Kan ik als (ver)huurder de huurovereenkomst ontbinden?

Uitgangspunt is dat ontbinding van een (huur)overeenkomst kan worden gevorderd, als sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting. Voor de verhuurder is dit primair het ter beschikking stellen van het gehuurde en voor de huurder het voldoen van de huurprijs. De bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming kan echter aan ontbinding in de weg staan. Anders gezegd: de tekortkoming moet voldoende zwaarwegend zijn.

Als een gehuurde ruimte als gevolg van het coronavirus niet beschikbaar is voor de huurder, is het de vraag of dit het gevolg is van een tekortkoming van de verhuurder. De sluiting kan immers zijn ingegeven door een overheidsmaatregel. De verhuurder komt zijn verplichting dan na. Ontbinding ligt dan niet snel in de rede. Als de verhuurder uit eigen beweging tot sluiting is overgegaan, kan eerder aan ontbinding worden gedacht. Maar dan nog is de vraag of bijzondere omstandigheden niet aan ontbinding in de weg staan. Rechtspraak over ontbinding in crisistijd zal dit moeten uitwijzen.

Als een huurder niet langer aan zijn betalingsverplichting kan voldoen, zal ontbinding van de huurovereenkomst door de verhuurder kans van slagen hebben als de betalingsachterstand van voldoende omvang is. Uit rechtspraak volgt dat enkele maanden achterstand voldoende kan zijn voor ontbinding. Voorstelbaar is echter dat rechters minder snel een ontbinding zullen uitspreken, als de betalingsachterstand als gevolg van het coronavirus tijdelijk is opgelopen.

Kan een aandeelhoudersvergadering (AvA) of ledenvergadering (ALV) tijdens de coronacrisis digitaal plaatsvinden?

Vanwege het coronavirus is het tijdelijk niet toegestaan om fysiek bijeen te komen. Hoewel het technisch vrij eenvoudig is om een algemene vergadering digitaal te organiseren, is dit volgens bestaande wetgeving echter niet toegelaten. De wet gaat er vanuit dat een algemene vergadering fysiek plaatsvindt en kan om die reden niet rechtsgeldig digitaal plaatsvinden.

Alternatief is de ‘hybride vergadering’: in dat geval nemen aandeelhouders of leden digitaal deel aan de fysieke algemene vergadering. Deze mogelijkheid moet wel in de statuten zijn voorzien. Wettelijk is bovendien vereist dat de aandeelhouder of het lid via het ingezette elektronisch communicatiemiddel kan worden geïdentificeerd, rechtstreeks kan kennisnemen van de verhandelingen tijdens de vergadering en het stemrecht kan uitoefenen. Tenzij in de statuten anders is bepaald, hoeft de aandeelhouder of het lid niet deel te nemen aan de beraadslaging. Bij de ‘hybride vergadering’ blijft de fysieke vergadering uitgangspunt: in elk geval dient de voorzitter aanwezig te zijn. Bij de BV en NV geldt dat de bestuurders en eventuele commissarissen aanwezig dienen te zijn. Zolang het verbod op bijeenkomsten van kracht blijft, kan deze optie een uitkomst bieden om een algemene vergadering toch doorgang te laten vinden.

Een andere uitweg is wellicht het gebruik van vergadervolmachten. Leden van een vereniging kunnen aan een andere stemgerechtigde schriftelijk volmacht verlenen tot het uitbrengen van zijn of haar stem, tenzij de statuten anders bepalen. Bij de NV en BV kunnen vergadergerechtigden zich bij schriftelijke volmacht in een algemene vergadering laten vertegenwoordigen. De statutaire mogelijkheden en begrenzingen dienen bij het hanteren van vergadervolmachten op voorhand duidelijk te zijn, om (achteraf) discussie over de geldigheid van stemmen te voorkomen.

Update 3 april 2020:

Op dit moment is spoedwetgeving in de maak waardoor het bestuur van rechtspersonen straks kan bepalen om een algemene vergadering te houden die uitsluitend via livestream (audio of video) te volgen is. Voorwaarde is wel dat de leden en aandeelhouders tijdens die vergadering of van tevoren vragen kunnen indienen, die uiterlijk op de vergadering zelf worden beantwoord. Mocht een lid of aandeelhouder niet optimaal hebben kunnen deelnemen aan zo’n vergadering, dan zijn de genomen besluiten toch rechtsgeldig. Ook kan het bestuur de termijn voor het houden van een algemene vergadering en de termijn voor het opmaken van de jaarrekening uitstellen. Wanneer deze noodwetgeving ingaat, is nog niet geheel duidelijk: op 3 april jl. heeft de ministerraad ermee ingestemd het wetsvoorstel voor advies aan de Raad van State te zenden. De tekst van het wetsvoorstel en van het advies van de Raad van State worden openbaar bij indiening bij de Tweede Kamer. Zodra hierover meer bekend is, zullen wij hierover berichten.

Update 24 april 2020:

Op 24 april is de Verzamelwet COVID-19 Justitie en Veiligheid in werking getreden. Deze Verzamelwet voorziet in onder meer de mogelijkheid om een algemene vergadering van rechtspersonen langs elektronische weg te laten plaatsvinden, door tijdelijke afwijking van de reguliere wettelijke en statutaire bepalingen. Klik hier voor een toelichting.

Hoe kan bij contractering op een onvoorziene gebeurtenis zoals het uitbreken van het coronavirus worden geanticipeerd?

Bij het sluiten van overeenkomsten kan worden geanticipeerd op het zich verwezenlijken van doemscenario’s, zoals het uitbreken van een pandemie. Een mogelijkheid is om in de overeenkomst een bepaling op te nemen over onvoorziene omstandigheden die zich na het sluiten van de overeenkomst kunnen voordoen. Daarbij kunnen specifieke gebeurtenissen worden benoemd (zoals het uitbreken van een besmetting of oorlog, of het wijzigen van de wet), maar ook kan in meer algemene zin worden omschreven hoe partijen besluiten om te gaan als zich omstandigheden voordoen die het voor een partij (of partijen) te bezwaarlijk maken om de overeenkomst ongewijzigd uit te voeren. Partijen kunnen zich er bijvoorbeeld toe verplichten om met elkaar te (her)onderhandelen over het aanpassen van de overeenkomst. Ook kan worden bedongen dat een partij bij onvoorziene omstandigheden het recht heeft om de overeenkomst (tussentijds) te beëindigen.

De verplichting tot heronderhandelen is een inspanningsverplichting, geen resultaatsverplichting. Dit kan betekenen dat, als een contractspartij niet (deugdelijk) aan zijn of haar (heronderhandelings)verplichting voldoet, de wederpartij is aangewezen op een vordering in kort geding tot nakoming van de verplichting tot heronderhandelen. Alternatief is dat wordt gevorderd om de overeenkomst te ontbinden of dat de schade van de wederpartij wordt vergoed, wegens het niet nakomen van deze heronderhandelingsplicht.

Er zijn meer mogelijkheden om de eigen positie met het oog op zware en onzekere (economische) tijden te versterken. Het opnemen van ontbindende en opschortende voorwaarden (zoals een financieringsvoorbehoud), het definiëren van overmachtssituaties, het bedingen van zekerheden (garantie- en borgstellingen) of het opnemen van een tussentijdse opzeggingsmogelijkheid (break-up regeling) zijn daarvan voorbeelden. De (onderhandelings)positie van partijen en de aard van de overeenkomst zullen in grote mate bepalen wat haalbaar en passend is.

Kan ik een overeenkomst wijzigen?

Voorop staat dat een overeenkomst uiteraard kan worden gewijzigd, als alle betrokken contractspartijen daartoe bereid zijn. Is die gezamenlijke bereidheid er niet, dan kan een overeenkomst niet zonder meer eenzijdig worden aangepast. Wel kan die mogelijkheid contractueel zijn ondervangen door een wijzigingsbeding of een bepaling over onvoorziene omstandigheden. Ook kan het recht zijn toegekend om de overeenkomst te beëindigen. Is van dergelijke contractuele vangnetten geen sprake, dan is men aangewezen op de wet.

Als zich onvoorziene omstandigheden voordoen, kunnen redelijkheid en billijkheid verlangen dat partijen (eerst) met elkaar heronderhandelen. Op grond van de artikelen 6:2 BW en 6:248 BW zijn contractspartijen immers gehouden rekening te houden met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen. Leidt de heronderhandeling echter tot niets, dan is een gang naar de rechter nog een optie. Die mogelijkheid biedt art. 6:258 BW. Op grond van dit artikel kan een contractspartij aan de rechter vragen om de overeenkomst te wijzigen dan wel geheel of gedeeltelijk te ontbinden, vanwege onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Aan de wijziging of ontbinding kan ook terugwerkende kracht worden verleend.

Bij een beroep op art. 6:258 BW zal eerst moeten worden beoordeeld of bepaalde omstandigheden al dan niet door partijen in de overeenkomst zijn verdisconteerd. Ook is van belang dat de voorzienbaarheid van een omstandigheid in principe geen rol speelt. Het feit dat bijvoorbeeld in het verleden een uitbraak van de Spaanse griep of SARS heeft plaatsgevonden, maakt niet dat de uitbraak van het coronavirus als een voorziene omstandigheid kwalificeert. Het coronavirus zal in veel gevallen als onvoorziene omstandigheid kwalificeren. Dit geldt vanzelfsprekend niet voor overeenkomsten die ten tijde van de coronavirus nieuw worden aangegaan. Vervolgens zal moeten worden beoordeeld of ongewijzigde instandhouding kan worden verlangd. Daarbij is uitgangspunt dat ongewijzigde instandhouding niet kan worden gevergd, als dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Wordt de vordering tot aanpassing van de overeenkomst toegewezen, dan heeft een rechter een grote vrijheid om de overeenkomst aan te passen. In de regel zal een rechter aansluiten bij de oorspronkelijke bedoeling van de partijen. Niettemin kan de rechter ook verplichtingen opschorten, een vergoeding toekennen en/of de overeenkomst (onder voorwaarden) geheel of gedeeltelijk ontbinden.

Een beroep op onvoorziene omstandigheden wordt niet snel toegekend. Rechters dienen hierin terughoudend te zijn. Het is dus zaak op voorhand te beoordelen of een gang naar de rechter zinvol is.

Kan ik uitstel van betaling krijgen van de Belastingdienst?
Het is mogelijk om bij de Belastingdienst uitstel te verzoeken van de betaling van de inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, omzetbelasting en loonbelasting. Een dergelijk verzoek om uitstel moet schriftelijk goed worden onderbouwd. Als de Belastingdienst een dergelijk verzoek toewijst, wordt de invordering stopgezet.
De beoordeling vindt achteraf plaats. Eventuele verzuimboetes voor het niet (tijdig) betalen van belastingen kunnen dan worden geschrapt of teruggedraaid.

Ook is het mogelijk om verlaging te verzoeken van een voorlopige aanslag in het geval u als ondernemer verwacht dat uw bedrijf dit jaar minder winst zal maken.

Kan ik een beroep doen op overmacht om onder een contractuele verplichting uit te komen?

Overmacht is de situatie waarin een contractuele verplichting blijvend of tijdelijk, geheel of gedeeltelijk niet kan worden nagekomen, die niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend. De voorwaarden voor een beroep op overmacht zijn in de wet geregeld. Echter, ook kan de overeenkomst zelf een bepaling over overmacht omvatten. Zo kan overmacht op een afwijkende manier in de overeenkomst zijn gedefinieerd (ruimer of beperkter) dan in de wet. Ook kan een beroep op overmacht contractueel zijn uitgesloten. Het is een kwestie van uitleg van de overeenkomst (naar de bedoeling van partijen) of een beroep op een contractuele overmachtsbepaling kans van slagen heeft.

Op grond van de wet (art. 6:75 BW) geldt dat een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting niet aan een contractspartij kan worden toegerekend, indien zij niet is te wijten aan de schuld van die partij, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van deze contractspartij komt. Een beroep op de wettelijke overmachtsbepaling wordt niet snel (door een rechter) gehonoreerd. Een belangrijk uitgangspunt daarbij is dat als de nakoming van de verplichting wel mogelijk is, maar de maatregelen die in verband met het coronavirus zijn getroffen het contractuele evenwicht (ernstig) verstoren, in beginsel geen sprake is van overmacht. Overmacht kan dus bijvoorbeeld wel aan de orde zijn als een gedwongen sluiting van de onderneming in de weg staat aan levering van de overeengekomen dienst of zaak, maar niet als de maatregelen tot een stijging of daling van de prijs van de te leveren dienst of zaak hebben geleid. In dat laatste geval kan mogelijk wel een beroep worden gedaan op ‘onvoorziene omstandigheden’, op grond van art. 6:258 BW. Verder wordt een contractueel verhouding altijd beheerst door de maatstaven van redelijkheid en billijkheid (artikelen 6:2 BW en 6:248 BW).

Als wordt voldaan aan de voorwaarden voor een beroep op overmacht, kan een wederpartij geen schadevergoeding vorderen. Wel kan onder omstandigheden tot (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst of opschorting van verplichtingen worden overgegaan.

Kan ik een beroep doen op de (verruimde) Borgstelling MKB?

De Borgstelling MKB-kredieten (BMKB) is één van de maatregelen van het kabinet om ondernemers te ondersteunen tijdens de coronacrisis. Op de website van de Rijksoverheid is toegelicht waarvoor en voor wie deze regeling is bedoeld.

Welke stappen kan ik als bestuurder van een onderneming nemen voordat een faillissement echt onvermijdelijk wordt?

• Gebruik de steunmaatregelen van de overheid om de eerste financiële problemen te verlichten.
• Voer overleg met schuldeisers als u voorziet dat facturen niet tijdig kunnen worden voldaan. Beding daarbij een langere betalingstermijn of een betalingskorting.
• Loop contractuele verplichtingen na en beoordeel of contracten (vroegtijdig) kunnen worden beëindigd.
• Ga alleen nieuwe contractuele verplichtingen aan als u zeker weet dat u deze ook daadwerkelijk kunt nakomen.
• Onderzoek alternatieve wijze van financiering en inkomsten. Wees daarbij creatief. Mogelijk kunnen uw klanten of opdrachtnemers alvast een product kopen of diensten afnemen (tegen een gereduceerd tarief) welke na de coronacrisis worden geleverd.
• Stop niet zomaar met het betalen van schuldeisers. Win hierover eerst juridisch advies in. Als u namelijk bepaalde schuldeisers wel betaalt en andere niet, kan dit onrechtmatig zijn en voor u als bestuurder aansprakelijkheid in privé opleveren.
• Tot slot kan het aanvragen van een surseance van betaling in bepaalde gevallen ook een faillissement voorkomen. De surseance van betaling dient door een advocaat bij de rechtbank te worden verzocht. Tijdens de surseance van betaling kan dan een akkoord worden aangeboden aan de schuldeisers waarbij slechts een bepaald percentage van de schulden wordt voldaan.

Deze stappen helpen u als bestuurder op weg om de juiste beslissingen te nemen en de coronacrisis te overleven. Verlies daarbij uw rol als bestuurder niet uit het oog en documenteer de besluitvorming van iedere genomen beslissing uitgebreid.

Loop ik als bestuurder meer risico om persoonlijk aansprakelijk te worden gesteld?

Door het coronavirus staan veel ondernemingen onder druk. Bestuurders (van een rechtspersoon, zoals een BV, NV, stichting of coöperatie) dienen in deze tijd dan ook extra waakzaam te zijn. Zeker als een onderneming in financieel zwaar(der) weer verkeert, komt ook het risico op persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders eerder in zicht. Uitgangspunt is dat een bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden indien hij zijn taak ernstig veronachtzaamd, ofwel wanneer hem een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarvan kan sprake zijn als een bestuurder namens de onderneming nieuwe verplichtingen aangaat, terwijl hij weet dat de onderneming deze niet zal kunnen nakomen en daarvoor ook geen verhaalsmogelijkheden biedt. Ook het selectief betalen van schuldeisers (zeker met een faillissement in het vooruitzicht) kan tot bestuurdersaansprakelijkheid leiden. Een ander voorbeeld is het niet tijdig melden van betalingsonmacht aan de Belastingdienst. Hoewel de drempel voor bestuurdersaansprakelijkheid hoog is (persoonlijke ernstige verwijtbaarheid), is het niet te veel gezegd dat bestuurders in deze tijd extra alert dienen te zijn op de zorgvuldigheid van hun handelen, om situaties als hiervoor genoemd te voorkomen.

Is de coronacrisis ook van invloed op het toezicht door de mededingingsautoriteiten?

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft op 18 maart in een nieuwsbericht op haar website laten weten in deze crisistijd ruimte te zien voor samenwerking tussen bedrijven en niet te zullen optreden als samenwerking ten goede komt aan het algemene belang van mensen en bedrijven. ACM benadrukt echter tegelijk dat bedrijven nu niet mogen wat zij ook voor de crisis niet mochten. Prijsafspraken en misbruik maken van economische machtsposities zijn ook nu niet toegestaan.

Verder hebben de gezamenlijke Europese Mededingingsautoriteiten een verklaring afgegeven over hoe zij omgaan met vergaande samenwerking tussen bedrijven om de coronacrisis te bestrijden. In deze verklaring is onder meer te lezen dat de autoriteiten begrijpen dat deze uitzonderlijke situatie ertoe kan leiden dat bedrijven moeten samenwerken om de levering en eerlijke verdeling van schaarse producten te waarborgen. De ACM heeft op 23 maart in een nieuwsbericht op haar website aangegeven deze verklaring te onderschrijven.