14.01.2022
Instructierecht werkgever over tatoeages in strijd met goed werkgeverschap
Het gerechtshof Den Haag heeft zich in dit arrest gebogen over de vraag wat de grenzen zijn van het instructierecht van de werkgever.
Feiten
Rotterdamse Electrische Tram N.V. (‘RET’) hanteert een tatoeagebeleid voor haar controleurs openbaar vervoer (‘COV’ers’). Dit beleid houdt in dat bij de COV’ers bij het uitvoeren van de dienst in uniform kenmerken zoals tatoeages en andere lichaamsversieringen niet zichtbaar zijn voor de reizigers/klanten van de RET. Het tatoeagebeleid is niet van toepassing op andere werknemers van RET dan de COV’ers.
De Vakorganisatie Onafhankelijk RET-personeel (‘VOR’) heeft onder andere ten doel het behartigen van de gemeenschappelijke belangen van haar leden. De VOR wil dat dit beleid van tafel gaat en start een procedure tegen RET. VOR stelt onder meer dat het tatoeagebeleid een inbreuk op fundamentele grondrechten inhoudt, waaronder het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer of privacy (art. 10 Grondwet en art. 8 EVRM) en dat niet is voldaan aan de voorwaarden waaronder die grondrechten beperkt kunnen worden. Hierdoor worden de grenzen van het instructierecht overschreden. De kantonrechter heeft de vorderingen van VOR afgewezen, waarna VOR hoger beroep heeft ingesteld.
Beoordeling
Het gaat in deze zaak om (de grenzen van) het instructierecht van de werkgever (art. 7:660 BW). Een werkgever heeft een instructierecht, waarbij, binnen zekere grenzen, van de werknemer mag worden verlangd dat hij zich houdt aan voorschriften met betrekking tot het verrichten van zijn werkzaamheden.
RET betoogt dat het tatoeagebeleid binnen de grenzen blijft en VOR meent dat die grenzen worden overschreden. Het hof heeft als eerst beoordeeld of het tatoeagebeleid in strijd is met goed werkgeverschap. Bij de afweging heeft het hof ook naar de vraag gekeken of het tatoeagebeleid een inbreuk vormt op (ook) aan COV’ers toekomende grondrechten, waaronder het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
Het hof heeft onderzocht of het tatoeagebeleid, als het een inbreuk maakt op een grondrecht, een legitiem doel (zwaarwegend bedrijfsbelang) dient en of het een geschikt middel is om dat doel te bereiken (noodzakelijkheid). Verder is onderzocht of de inbreuk op het grondrecht evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel (proportionaliteit) en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (subsidiariteit). Daarbij werden zowel de belangen van RET als de belangen van de COV’ers gewogen.
Inbreuk op grondrechten en strijd met goed werkgeverschap
Volgens het hof stelt RET door het tatoeagebeleid grenzen aan de uiterlijke verschijning van de COV’ers op hun werk. Dat maakt in beginsel inbreuk op hun – ook op het werk geldende – bescherming van de persoonlijke levenssfeer of privacy. COV’ers mogen tijdens de dienst in uniform niet hun tatoeages tonen. Dit beperkt hun mogelijkheid tot persoonlijke expressie. Dit klemt volgens het hof te meer, omdat tatoeages vaak bestaan uit versieringen die gekleurd zijn door persoonlijke smaak en/of verwijzen naar gebeurtenissen uit het leven van de betrokkene en dus bij uitstek behoren tot het privédomein. Dat betekent dat de verplichting om deze tijdens de dienst in uniform bedekt te houden inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer. Dat de werkgever in beginsel mag bepalen hoe hij via zijn werknemers naar buiten wil treden, betekent niet dat dit grondrecht zonder meer terzijde kan worden gesteld met een beroep op het instructierecht.
Verder zijn partijen het eens over met het tatoeagebeleid beoogde doel, dat volgens RET een neutrale, professionele en uniforme uitstraling is van COV’ers waardoor gezag en veiligheid zouden worden bevorderd. Partijen zijn het echter oneens over de vraag of het beleid geschikt en proportioneel is om dat doel te bereiken. De vraag is dan ook of de reizigers in het openbaar vervoer de uitstraling van uniform dragende COV’ers met zichtbare tatoeages ervaren als niet of minder neutraal, professioneel en uniform (en daardoor gezags- en veiligheidsondermijnend). RET heeft hier geen onderzoek naar gedaan, maar wijst hiervoor naar een onderzoek uit 2018 van Joblift, waaruit blijkt dat een tatoeagebeleid het meest voor de beroepsgroep ‘beveiliging’ geldt. Ook geldt een verbod op het zichtbaar dragen van tatoeages voor gastheren- en vrouwen. RET vergelijkt COV’ers met deze beroepsgroepen.
VOR heeft het tegendeel van deze vooronderstelde opvattingen wel met stukken onderbouwd, waaruit blijkt dat het publiek niet (meer) op de door RET bepleitte wijze tegen tatoeages aankijkt. Daarnaast bevat het beleid van RET inconsequenties, aangezien de COV’ers de enige werknemers zijn die tatoeages niet zichtbaar mogen hebben. Het hof oordeelt dat het beleid geen geschikt, laat staan proportioneel, middel (meer) is om het doel te bereiken.
Conclusies
Het hof concludeert dan ook dat de grenzen van het instructierecht worden overschreden door het tatoeagebeleid en dat het tatoeagebeleid in strijd is met goed werkgeverschap.
Heeft u vragen over (de grenzen van) het instructierecht? Neem dan contact op met Debby Kolk, Suzanne Steegmans, Lisa van Leeuwen of Zorana Koria.
