Het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement
De rechten van werknemers bij een doorstart na faillissement: Een kwestie die in de praktijk al jaren de nodige kopzorgen met zich meebrengt. Als reactie op de discussie rond de positie van werknemers bij een doorstart is in 2019 het wetsvoorstel Wet overgang van onderneming in faillissement (‘WOVOF’) ter consultatie aangeboden. De WOVOF bevat een alternatieve regeling inzake de rechten van werknemers bij een doorstart. In afwachting van het arrest van het Hof van Justitie inzake Heiploeg, is de behandeling van de WOVOF aangehouden. Aangezien er op korte termijn arrest zal worden gewezen, zal de WOVOF naar verwachting binnen afzienbare periode door de Tweede Kamer in behandeling worden genomen. Reden waarom ik in deze bijdrage uiteenzet welke veranderingen de WOVOF mogelijk teweegbrengt.
De huidige situatie
De hoofdregel bij een overgang van onderneming (‘ovo’) is dat de rechten en verplichtingen van werknemers en daarmee de bestaande arbeidsvoorwaarden van rechtswege overgaan op de verkrijger. In art. 5 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG is een uitzondering gemaakt op deze hoofdregel voor faillissementssituaties, wanneer aan de volgende criteria is voldaan.
- er moet sprake zijn van een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure;
- die is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder;
- die onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie.
Wanneer aan deze criteria is voldaan, is de doorstarter niet gebonden aan de ovo-regels. De doorstarter is dan vrij om te bepalen of en zo ja welke werknemers hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt.
Aanleiding WOVOF
Uit recente rechtspraak, zie tevens mijn eerdere blog over de zaak Heiploeg, is gebleken dat de toepassing van de faillissementsuitzondering afhankelijk is van de intentie waarmee het faillissement is ingeleid. Deze intentie dient te worden beoordeeld aan de hand van het onderlinge verband tussen alle feiten en omstandigheden. Deze casus-specifieke benadering leidt tot veel onzekerheid omtrent de positie van werknemers in geval van een doorstart.
De WOVOF
De WOVOF moet helpen deze onzekerheid in te dammen. In de WOVOF geldt als hoofdregel dat de ovo-regels van toepassing blijven indien de werkgever in staat van faillissement verkeert. De doorstarter is daardoor in principe gehouden al het personeel van gefailleerde over te nemen onder de bestaande arbeidsvoorwaarden.
De doorstarter mag enkel van deze hoofdregel afwijken, indien sprake is van economische, technische of organisatorische redenen die leiden tot het verlies van arbeidsplaatsen (‘ETO-redenen’). De doorstarter moet dit zo nodig in een procedure kunnen aantonen.
Wanneer sprake is van dergelijke ETO-redenen, is de doorstarter echter niet vrij in de selectie van de werknemers die hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt. Hieraan dient in beginsel de omgekeerde werking van het afspiegelingsbeginsel of een andere objectieve selectiemethode ten grondslag te liggen. Voor slechts 10% van de werknemers die de doorstarter een arbeidsovereenkomst aanbiedt, mag van deze objectieve selectiemethode worden afgeweken.
Praktische relevantie
Indien de WOVOF wordt ingevoerd, leidt dit ertoe dat het realiseren van een doorstart voor doorstarters minder aantrekkelijk wordt. Het uitgangspunt dat het gehele personeelsbestand moet worden overgenomen zal immers een afschrikwekkend effect hebben voor de doorstartpraktijk. Het is zeer de vraag in hoeverre werknemers nu echt geholpen zijn met de WOVOF. Het ligt immers in de lijn der verwachtingen dat de regeling enkel tot gevolg heeft dat er minder doorstarts van de grond komen, waardoor de werkgelegenheid na faillissementssituaties verder afneemt. De WOVOF zou daarmee een averechts effect hebben. De invoering van de WOVOF is echter nog geen voldongen feit. Van de nadere ontwikkelingen omtrent de WOVOF houden wij u op de hoogte.
Heeft u specifieke vragen met betrekking tot een doorstart of overgang van onderneming? Neem dan gerust contact op met Hans Hendriks, Thom Roelen of Mieke Stap. Voor vragen over de rechten van personeel bij een overname kunt u terecht bij Debby Kolk, Lisa van Leeuwen en Suzanne Steegmans.
